罰則

理論
　　關於罰則的理論和實踐可以追溯到法律起源時代。不過，幾千年來，有關罰則的理論主要有報應主義、預防主義和社會防衛主義三大類型。雖然各種類型的理論都有其發展和演變的漫長歷史，但是，每一種類型的理論都有其典型形態，而且都有其相對的時空界限和相應的法律實踐。把握各種理論類型的要義，總結其實踐經驗教訓，對於我們今天的立法工作不無啓迪。 由於刑罰的理論和實踐歷來比較典型，集中反映了備時代的罰則理論和實踐；而有關其他處罰的法律思想，最初是與刑罰的理論混合在一起的，到近代隨着部門法的劃分才逐步產生了與部門法對應的處罰理論，但仍然比較分散和簡略。因此，我們不妨從刑罰的角度去認識有關罰則的理論和實踐的歷史线索。報應主義
　　報應主義，即側重於處罰與違法行爲造成的危害在絕對值上對等或相近的各種理論主張。 簡單報應主義盛行於奴隸制社會和早期封建制社會。其特點是以違法行爲繪他人或社會造成的直接危害與處罰給違法行爲人造成的損失或痛苦進行比較。最典型或極端的形式是"以牙還牙，以服還眼"。荀子認爲，刑罰與賞賜和封爵一樣，是一種報應。他說："凡爵列官職賞慶刑罰皆報也，以類相從者也。……殺人者死，傷人者刑，是百王之所同也。"據《尚書•呂刑》記載，西周設有五刑，罪名共有3000條。力求做到用刑不輕不重。其實質是要使各種違法行爲按其具體危害性得到適當的報應。

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　　道義報應主義側重於從違法行爲對道德秩序的危害程度和違法行爲人的主觀惡性來確定處罰的輕重。在歐洲，道義報應主義是繼中世紀神意報應主義之後產生的，與神意報應主義有相同的邏輯結構，只不過邏輯起點不同而已(即一個是道德秩序，一個是神的旨意)。在中國，道義報應主義萌牙於西周，在春秋战國的百家爭鳴中從理論上得到了進-步發展。西漢的《春秋》決獄大抵是道義報應主義在理論和實踐兩方面達到鼎盛時期的標志。隋唐以後，因佛教的因果報應觀的影響，神意報應主義在民衆的法律意識中有一定曲地位；但在中國，它從來沒有成爲立法的指導思想。從認識史的角度看，神意報應主義和道義報應主義都是對簡單報應主義的一種超越。其進步主要表現在它們是從全社會的角度看待違法行爲與處罰之間的關系。然而，以抽象的道德律或《春秋》的"微言大義"爲依據，並且"論心定罪"．起碼存在三個缺陷：-是處罰的依據不明確；二是偏重於難以準確把握的違法行爲人的主觀方面；三是案件的處理過多地取決於法官的心態和意向。預防主義
　　如果說報應主義是着眼於過去或現在的違法行爲的話，那么，預防主義是着眼於未來的違法行爲。不過，在預防違法行爲的發生這一終極目標方面，報應主義與預防主義並沒有多大的差別。因此、在歷史上，有關法律制裁的目的和意義的理論大多是兼有報應主義和預防主義成分的，只不過因側重點不同而在法律制裁的方式、強度和意義等方面發生了分歧。 預防主義以其強大的邏輯力量成爲最易於被人類

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理智接受的關於懲罰目的的理論(相對而言，報應主義更易於被人類情感接受)。它超越了報應主義僅僅就懲罰與現實的違：法行爲的關系論懲罰的目的的局限性；它把懲罰與違法行爲的關系放在了一個必然性的鏈條之上，從未來的角度來審視懲罰的意義和目的。中國古代的思想家大都認識到了懲罰的預防作用。例如商鞅曾說："禁奸止過，莫若重刑；刑重而必得，則民不敢試，故國無刑民。"韓非曾說："行刑，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑。罪重刑輕，刑輕則事生，此謂以刑致刑，其國必削。"他們的特點是要通過威嚇使民不敢以身試法，以期"以刑去刑"。孔子則主張："唯有德者能以寬服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鮮死焉；水懦弱，民押而玩之，則多死焉。故寬難。"這是從"德"出發直接引伸出"以寬服民"，而以"猛"服民則是不得已而爲之。不過，如果我們打破學派界线，僅僅從思想成分上來看，所謂"刑罰世輕世重"，亦即"掌建邦之三典：一曰刑新國用輕典；二曰刑平國用中典；三曰刑亂國用重典。"當屬預防主義之列。社會防衛主義
　　自19世紀中期，理性主義受到批判，實證主義逐漸取得了越來越廣泛的認同。刑事政策和其他領域一樣开始接受經驗科學的方法論，其直接結果就是犯罪學的迅速崛起。刑事人類學派從生理學和遺傳學以及心理學的角度解釋犯罪的原因並且強調特殊預防而貶低一般預防，刑事社會學派從社會環境及其與犯罪人的關系的角度解釋犯罪的原因並且強調改善社會環境條件以預防犯罪，這兩大流派的理論中都包含有社會防衛思想：認爲犯罪不是由自由意志產生的偶然現象而是自然的現象；反對報應主義而主張以預防重新犯罪和保衛社會爲目的；反對一般預防而主張刑罰的個別比；反對短期監禁，提倡緩刑、不定期刑、罰金和假釋。

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1945年，F•格拉馬迪卡(F•Gramatica)創立了國際社會防衛學會。他提出的激進社會防衛論，旨在反對國家具有懲罰犯罪的權力，只承認國家具有對反社會行爲的防衛權力；主張以社會防衛法取代刑法；反對現行的刑罰制度，主張對犯人的一切預防治療只能是"社會防衛處分"。在國際社會防衛學會中，還有一個溫和派，即以馬克，安塞爾(M．Ance1)爲代表的所謂狹義新社會防衛派，他在1950年提出的"新社會防衛論"，在國際上產生了越來越大的影響，支持者日益增多，對刑事政策發展的影響正不斷增強。在某種意義上可以說，安塞爾的新社會防衛論不僅綜合反映了現代社會防衛記的主要觀點，而且代表了現代西方國家刑事政策的發展方向。因此；我們不妨把安塞爾的社會防衛論作爲社會防衛主義的代表。違禁有罰
　　違禁有罰原則，是指任何有責任能力的人，在作出法律禁止的任何一種行爲以後，都要受到法律制裁。從立法學的角度來說．違禁有罰就是凡是禁止性法律規範都必須規定否定性法律後果。做到"禁出罰隨"。具體而言，違禁有罰包含三層意義； 第一，立法必須有助於形成這樣的社會印象。即違反法律禁令必定受到處罰。商鞅說："民信其賞，則事功成；信其刑，則奸無端。……披上多惠言而不克其賞，則下不用；數加嚴令而不致其刑，則民傲死。"貝卡裏亞則進了一步，他說："對於犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性，……即使刑罰是有節制的，它的確定性也比聯系着一线不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。因爲，即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸。""必罰"的社會印象對潛在的違法行爲人是一種有力的心理制約。
　　第二，在法律制度的結構上必須體現出，違反禁止性法律規範的行爲不僅要受到處罰，而且各種不同程度和性質的違禁行爲都要受到相應的處罰。法律規定的義務的實現必須得到制裁的保障，否則法律就成了一紙空文。

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　　第三，在立法技術上必須盡可能地做到，使違禁行爲與處罰之間具有具體的、明確的聯系。尤其是那些將罰則單列的行政法規，必須按該法對所禁止的行爲的分類，規定相應的處罰條款。罰能止禁
　　罰能止禁原則，是指法定的處罰標準必須符合並有助於實現預防違法行爲的目的。處罰過輕，不但難以發揮教育功能，而且可能產生放縱違法的負作用；處罰過重，一方面會減少嚴格執行處罰的可能性，另一方面會引起公民對法律的不滿。在中國目前的社會條件下，要做到"罰能止禁"，罰則的制定應當符合如下要求： 1、能在一定程度上滿足公民對違法行爲的仇恨心態，即所謂"民憤"，因而處罰必須足以造成受罰人在精神上、肉體上的痛苦和在財產上的損失。
　　2、能有效地防止違法行爲人再度違法，因而必須剝奪受罰人繼續違法的條件或者足以使受罰人悔過自新。
　　3、能夠發揮一般預防作用，威懾潛在的違法者，安撫受害人，穩定社會秩序。這一要求與處罰嚴厲並無必然聯系；相反，它應該僅僅是指以實現預防目的爲限。"一般來說，立法者或者法律起草者不必一事當前就選擇最爲嚴厲的法律措施和手段。

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　　罰能止禁原則對處罰的度量界限提出了較高的要求：除了一般預防和特殊預防方面的要求外，還要考慮：違法者的特殊情況，如財產、個性和違法記錄等。總之。以"止禁"爲目的，權衡處罰輕重。當然。"罰能止禁"只是一個通過奮鬥可以接近的目標，準確地說，是"處罰耍能夠有效地減少違法行爲的發生"，因爲通過處罰完全杜絕違法行爲是不可能的。處罰法定
　　處罰法定原則，是指罰則通過對處罰措施、執行處罰的主體和權限以及各種處罰的適用條件的明確界定，便與違法行爲相應的處罰在法律上具體而確定。 相對而言，違禁有罰原則強調的是行爲模式與法律後果在邏輯上的對應；罰能止禁原則強調的是處罰與違法行爲在質和量上的對應；處罰法定原則強調的則是處罰本身在法律上的確定性。處罰的確定性正是法制的基本要求之一。
　　處罰法定原則，主要有四個方面的要求：
　　一是處罰措施要具體。
　　二是處罰的條件要明確。在什么條件下適用什么處罰應當在罰則中加以明確規定。
　　三是執行處罰的主體及其權限耍確定。

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　　四是執行處罰的程序要明確。
　　另外，有個問題值得注意：立法機關必須在其立法權限範圍之內規定處罰措施。作爲立法者或法律起草者首先應當搞清所立之法在中國法律體系中處於何種效力等級，避免越權立法。
　　總之，處罰法定原則意味着。只有經法律具體限定的、有界限的處罰，才是合乎法制精神的、實際有效的處罰。那些處罰模糊的規範性法律文件，不僅是導致"尋租"泛濫的根源，而且是導致自身無效的根源。救濟原則
　　有處罰即有救濟原則，是指只要設定處罰措施就必須有相應的救濟方法．這些救濟方法或者存在於本法之中，或者存在於其他法律、法規之中。這既是防止濫用國家權力的法律屏障，也是保障人權和公民權的重要法律原則。我們應當從尊重人權和防止腐敗的高度來認識這一原則，通過具體而系統的法律條款來體現這-原則的要求。

pic-info">《中國刑事訴訟法》

所謂的救濟方法，在法學中是指"糾正、矯正或改正已發生或業已造成傷害、危害、損失或損害的不當行爲。"在某種意義上可以說，"救濟是一種糾正或減輕性質的權利，這種權利在可能的範圍內會矯正由法律關系中他方當事人違反義務行爲造成的後果。"在不同的法系中或者用不同的標準，對救濟方法可以作多種分類。一般而言，救濟方法主要有三種；一是司法救濟，即通過刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟獲得公正的審判。二是行政救濟，即通過申請行政復議變更或撤銷違法的或不合理的具體行政行爲。三是仲裁救濟，即通過第三者公斷維護合法權利。在制定罰則的過程中，要視所立之法的效力等級和處罰措施的性質以及執行處罰的機關而選擇適當的救濟方法。模式分類
　　罰則模式，即罰則在規範性法律文件中的布局。一般而言，大致有四種類型： 1、刑法罰則模式，即除了在總則中規定一般歸責原則相處罰的種類及性質外，在分則的每一條款中都規定相應的處罰標準。
　　2、民法罰則模式，一般是分別在備條款中具體規定法律責任，郊《法國民法典》 、 《德意志聯邦共和國民法典》 、 《瑞士民法典》以及中國臺灣的民法。
　　3、行政法罰則模式，一般是把行爲模式與法律後果分开規定，先用若幹章節規定行爲模式；然後用一個章節規定法律後果。

pic-info">《瑞士民法典》

　　4、憲法罰則摸式，一般是通過權利救濟和權力監督體現處罰。
　　上述分類雖然在名稱上與某一部門法聯系在一起，但並不意味着某一模式只適合該部門法範圍內的一些規範性法律文件，也不意味着該部門法中的每一個規範性法律文件都適合這一模式。例如行政法模式，有一些行政法規，如中國的《治安管理處罰條例》中的罰則就不屬於行政法罰則模式而屬於刑法罰則模式；有一些法律、法規。如訴訟法和某些經濟法律、法規中的罰則又屬於行政法模式。