非法吸收公衆存款罪

中國刑法雖然規定了非法吸收公衆存款罪，但一直到1997刑法公布，法律並未對什么是非法吸收公衆存款、變相吸收公衆存款作出明確具體的規定，最高人民法院、最高人民檢察院也並未對此進行過司法解釋。1998年國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（下簡稱《辦法》）第四條規定，“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款；（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯买賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。前款所稱非法吸收公衆存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公衆存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公衆存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公衆存款性質相同的活動。”實踐中爭議主要在於《辦法》能否作爲非法吸收公衆存款罪的定罪量刑的依據。
本罪侵犯的客體，是國家金融管理制度。存款是指存入金融機構保管並可以由其利用的貨幣資金或有價證券，它是吸收存款的金融機構信貸資金的主要來源。根據中國有關金融法律、法規的規定，商業銀行、城鄉信用合作社等非銀行金融機構可以經營吸收公衆存款業務，證券公司、證券交易所、保險公司等金融機構以及任何非金融機構和個人則不得從事吸收公衆存款業務。從事吸收存款業務的金融機構在开展業務時，不僅應當遵循平等、自愿、公平和誠實信用原則，遵守法律、行政法規的有關規定，不損害國家利益、社會公共利益；同時，還應當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭。如果上述可以經營吸收公衆存款業務的金融機構採取非法手段吸收公衆存款，或者不得經營吸收公衆存款業務的金融機構以及非金融機構、個人非法吸收或者變相吸收公衆存款，必然影響國家對金融活動的宏觀監管，損害金融機構的信用，損害存款人的利益，擾亂金融秩序，最終會影響國民經濟的發展和社會的穩定。中國實行市場經濟以來，由於貸款需求的擴張，各種非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款的現象已愈益突出，這對國家金融秩序的穩定造成了極大的衝擊，因此，本法繼全國人大常委會《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》之後將非法吸收或者變相吸收公衆存款的行爲規定爲犯罪予以懲治。

本罪的犯罪對象是公衆存款。所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構，銀行或者其他金融機構向存款人支付利息的一種經濟活動。所謂公衆存款是指存款人是不特定的羣體，如果存款人只是少數個人或者是特定的，不能認爲是公衆存款。
本罪在客觀方面表現爲行爲人實施了非法吸收公衆存款或變相吸收公衆存款的行爲。
本罪的行爲方式主要表現爲以下三大類：
1、以非法提高存款利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序。其主要表現方式爲：吸收存款人徑直在當場交付存款人或儲戶的存單上开出高於央行法定利率的利率數來。因而此種方式又可簡稱爲“帳面上有反映”方式。
存款利率，和貸款利率一樣，是中央政府對本國市場經濟進行宏觀調控的重要經濟槓杆。一般情況下，國家需要刺激和擴大社會總體消費時，多降低存款利率，反之，當國家需要控制市場消費、以更多回籠貨幣來投入更大量的社會擴大再生產以加強社會生產力度時，多提高存款利率。基於此，無論是存款、貸款利率，各國一般都由央行統一制定和發布。中國也一樣，在中國，除了中央銀行以外，任何其他單位、團體包括其他金融機構乃至央行以外的其他政府機構均不得擅自提高存款或貸款利率。凡以不法提高利率的辦法來吸收存款、爭奪存款大戶者，其行爲顯然違反中國《商業銀行法》第47條的規定，同時也擾亂了中國金融競爭秩序，行爲法人依法應負刑事責任。

2、以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。所謂變相提高存款利率，是指吸收存款人雖未在开付出去的存單上直接提高存款利率，但卻通過存款之際先行扣付、或允諾事後一次性地給付或許以其他物質、經濟利益好處的方式來招攬存款，以使存款方在事實上獲得相當於提高存款利率的“實惠”後，欣然“樂於存款”於該吸收人所在銀行或其他金融機構。此種方式，又可簡稱爲“帳面上無反映”方式。實踐中，行爲人以變相提高利率的方法來吸收存款的具體方式多種多樣，大致有：

（1）以“體外循環”手法非法以貸吸存。“體外循壞”又稱“繞規模”，通常指貸方銀行或其他金融機構未在上級行規定的放貸規模內放貸，而以帳外吸收存款、帳外發放貸款的違規操作法存貸。通俗地說，體外循環就是誰能給我拉來存款，我就將此筆放貸規模“體”的存款的全部或大部返貸給誰。此種體外循環本身，如其 “造成重大損失”者，也屬本法第187條所規定的用帳外資金非法拆借、發放貸款罪行爲。

（2）以在存款中先行補足自己擅自擡高的利率息差的方式非法吸收存款。此種情況下，吸收存款人爲了不從帳面上反映出自己不法提高利率的違規操作情況，往往採用在存款人前來存款之際，直接從存款人交付存款的帳上爲存款人劃出一筆款項、作爲自己擅自擡高了的利率的息差，補償結存款人，從而在事實上擡高了存款利率，並以此高利手段來吸引存款人前來自己所在銀行或金融單位存款。

（3）以擅自在社會上大搞有獎儲蓄的辦法非法吸收公衆存款。其實質，仍然是變相擡高國家所規定的存款利率，情節嚴重者，必定擾亂整個社會的金融秩序。

（4）以暗自先行給付實物或期約給付實物的手段非法吸收存款。

（5）以暗自期許存款方對其動產、不動產的長期使用權來非法招攬存款。

3、依法無資格從事吸收公衆存款業務的單位非法吸收公衆存款，擾亂金融秩序。對此類行爲，無論其是否提高了國家規定的存款利率、也不問其是否採取了其他變相提高存款利率的手法來吸收存款，只要其從事了“吸收公衆存款的行爲”即屬“非法”行爲，一概構成本罪。

本罪是行爲犯，行爲人只要實施了非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款，擾亂金融秩序的行爲，即便構成本罪既遂。這也反映了立法上對本罪行爲人所實施的、嚴重破壞金融市場秩序的行爲從嚴打擊的意向。
本罪的主體爲一般主體，凡是達到刑事責任年齡且具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。依本條第2款的規定，單位也可以成爲本罪的主體。這裏的單位，既可以是可以經營吸收公衆存款業務的商業銀行等銀行金融機構，也可以是不能經營吸收公衆存款業務的證券公司等非銀行金融機構，還可以是其他非金融機構。
本罪在主觀方面表現爲故意，即行爲人必須是明知自己非法吸收公衆存款的行爲會造成擾亂金融秩序的危害結果，而希望或者放任這種結果發生。過失不構成本罪。有的金融機構由於工作失誤造成利率提高而吸收了大量公衆存款，由於利率不是該金融機構故意擡高，非法吸收公衆存款不屬於其故意實施，因此不構成本罪。
對於非法吸收或者變相吸收公衆存款的行爲是否立案偵查，取決於有沒有涉嫌以下三種情形中的一種：

一是從非法吸收或者變相吸收公衆存款的數額上來看，個人非法吸收或者變相吸收公衆存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公衆存款，數額在100萬元以上的。

二是從非法吸收或者變相吸收公衆存款的戶數上來看，個人非法吸收或者變相吸收公衆存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公衆存款150戶以上的。

三是從造成的經濟損失上來看，個人非法吸收或者變相吸收公衆存款給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公衆存款給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的。

浙江縉雲民營企業主一家非法吸收存款被判刑

（一）非法吸收公衆存款罪客體是國家的金融信貸秩序。
在市場經濟條件下的社會經濟生活中，金融交易主體之間形成復雜的金融關系，金融關系的有機整體就是金融秩序。金融關系包括：金融交易關系，金融管理關系，金融機構的內部關系，金融管理關系是指國家金融主管機關對金融業進行監管和宏觀調控過程中所發生的社會關系，它是一種非平等主體之間的經濟管理關系，即縱向金融關系。金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和金融機構內部秩序三個有機統一的方面結合而成，其目的在於實現國家的宏觀調控，保證社會資金的合理流向，保護廣大公衆的利益。非法吸收公衆存款行爲不僅侵犯了金融儲蓄的管理秩序，而且由於因爲金融儲蓄是信貸資金的主要來源，對儲蓄管理秩序的侵犯必將侵犯整個金融信貸秩序。所以本罪的客體是國家的金融信貸秩序。

（二）本罪客觀方面表現爲，未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，以或者不以吸收公衆存款的名義，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息，擾亂金融秩序的行爲。
所謂“公衆”意即吸收存款對象的不特定性，指社會上大多數人。人包括自然人、法人，存款包括個人存款和機構存款，所以公衆包括法人。且本罪只要求行爲針對社會上大多數人，並不要求實際從社會上大多數人得到資金。但由於現代法人的發展，法人規模越來越大，其成員構成規模也越來越大，法人內部的特定對象也滿足不特定性要件。所以筆者認爲，關鍵問題是行爲的性質是否金融業務活動。如果行爲屬金融業務活動，而對象又爲特定少數人，則可以依刑法的“但書”出罪。

非法吸收公衆存款行爲包括兩種情況：一種是沒有吸收公衆存款資質的個人或法人吸收公衆存款，另一種是具有吸收公衆存款資質的法人採用違法的方法吸收存款。對於後者，依《金融違法行爲處罰辦法》規定，金融機構辦理存款業務，不得有下列行爲：（一）將存款用於帳外經營活動；（二）擅自提高利率或者變相提高利率，吸收存款； （三）明知或者應知是單位資金，而允許以個人名義开立帳戶存儲；（四）擅自开辦新的存款業務種類； （五）吸收存款不符合中國人民銀行規定的客戶範圍、期限和最低限額；（六）違反規定爲客戶多頭开立帳戶；（七）違反中國人民銀行規定的其他存款行爲。其中第（一）項將帳外資金用於非法拆借、發放貸款時才構成用账外客戶資金非法拆借、發放貸款罪，後幾項行爲行政法規中也沒有被規定爲犯罪，不宜作爲犯罪。所以具有吸收公衆存款資質的法人採用違法的方法吸收存款不構成本罪。只有不具有吸收公衆存款資質的，能夠構成本罪。

目前存在的非法吸收公衆存款的形式很多，如利用非法成立的類似於金融機構的組織吸收存款，典型的包括擡會、地下錢莊、地下投資公司等。一些合法的組織也從事或者變相從事非法吸收公衆存款的活動，如各類基金會、互助會、儲金會、資金服務部、股金服務部、結算中心、投資公司等。對這些組織上從事的非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款的行爲，構成犯罪的，應以本罪論處。

金融活動表現爲資金的流動，因此對金融秩序的擾亂也表現爲量化的標準。需要說明的是，“擾亂金融秩序”，既可以作爲本罪的社會危害性量化的標尺，同時也是對非法吸收或者變相吸收公衆存款行爲的性質的說明，非法吸收或者變相吸收公衆存款行爲的本質正是一種擾亂金融秩序的行爲。

（三）本罪的主體爲一般主體，即年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人，單位也可以構成本罪。
單位指各類非法金融機構以及各類基金會、互助會、儲金會、資金服務部、股金服務部、結算中心、投資公司。企業集團財務公司，其業務範圍僅限於成員單位的本、外幣存款，不具有對外吸收公衆存款的資質，其從事的非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款行爲，達到定罪標準，就構成犯罪。有論者認爲具有吸收公衆存款資質的法人，實施的違法吸存行爲，情節嚴重的，也能構成本罪，筆者認爲值得商榷，非法吸收公衆存款罪作爲行政犯，應當以行政法規作爲立法與執法依據，而中國的行政法規僅將這些行爲規定爲行政違法，所以不能構成犯罪。

（四）本罪的主觀方面表現爲故意，並且只能是直接故意。但行爲人不能有非法佔有的目的。
依照刑法第176條的規定，犯非法吸收公衆存款罪，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯非法吸收公衆存款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照自然人犯罪的法定刑處罰。

非法吸收公衆存款罪

一、概念不清。
如何界定非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款行爲，刑法並未明確規定，也沒有相應的司法解釋。因此，什么樣的行爲涉嫌非法吸收公衆存款，什么樣的行爲涉嫌變相吸收公衆存款，刑法本身沒有解決。造成在司法實踐中，有的法院援引了1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）關於“非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款”行爲的界定做出了“非法吸收公衆存款罪”的判決。《取締辦法》規定，非法吸收公衆存款行爲是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公衆存款是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公衆存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公衆存款性質相同的活動。但是，根據中國憲法第67條以及相關法律的規定，解釋法律的權力屬於全國人大常委會，國務院對於法律無權做出解釋。因此，援引《取締辦法》界定刑法條文，援引行政規範做出刑事判決顯然與憲法相悖。還有的法院在刑事判決中援引了1991年7月2日發布的《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若幹意見》，以超過銀行同類貸款利率的四倍以上高息來界定構成非法吸收公衆存款罪。因此，導致援引民事規範做出刑事判決。

二、界限不明。
特別是與合法的民間借貸界限不明，這是罪與非罪的界限。在司法實踐中，爭議較大的是構成非法吸收公衆存款罪特徵是行爲人“面向社會，吸收公衆存款”，而什么是公衆存款，爭議較大的是代表公衆的“不特定對象”，而什么是不特定對象，爭議較大的是到底什么人是“不特定對象”，什么是特定，還是特定中的不特定，還是不特定中的特定，實踐中爭議相當大，很容易混淆界限。然而，從目前全國比較典型的案例分析，以民間借貸性質進行界定，在民事規範上並不發生衝突，其行爲完全可以用民法來調整，用不着刑法來調整。理由一：中國合同法第十二條規定，建立在真實意愿基礎上的民間借款合同受法律保護，《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若幹意見》第六條規定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下範圍內適當高於銀行的利率。1999年1月26日發布的《最高人民法院關於如何確認公民與企業之間借貸行爲效力問題的批復》規定，公民與非金融企業之間的借貸屬於民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。因此，對超出銀行同類貸款利率四倍以上部分，人民法院不予保護。而不能將違法行爲當作犯罪行爲來對待。理由二：行爲人與相對人而言，在不能按期還款的情況下，相對人完全可以以債權人身份憑據借條向人民法院提起訴訟，主張債權。法院在受理此類案件時，經審查符合《民事訴訟法》第108條起訴的法定條件，便可依法審理並作出裁判。行爲人對裁判後承擔的後果是民事責任，除非涉嫌刑法第313條拒不執行法院判決、裁定罪才有可能構成犯罪，但也構不成非法吸收公衆存款罪。理由三：從借款用途分析，如果行爲人主觀上沒有侵犯國家金融管理制度的動機，行爲上也沒有實施發放貸款，其借款的用途是投資辦企業或生產經營活動，行爲人對每筆債務均持有借有還的態度。這對許多大、中、小型企業來說，應當是一件好事，它彌補了銀行無力貸款的缺陷，激活了市場經濟，促進了國民經濟的發展。這種現象的發生，行爲人都不會想到在實施犯罪。因此，行爲人往往在工作崗位上埋頭工作時被司法機關刑事拘留。所以從借款用途上可以區分其行爲是否與國家金融制度相對立，進而區別罪與非罪。

三、定性不準。
刑法第176條把“擾亂金融秩序”作爲非法吸收公衆存款罪的構成要件。就國家利益而言，金融秩序固然重要，但是我們要建立和維護的金融秩序應當符合現代市場經濟制度的金融秩序，而中國現存的完全由政府壟斷的金融秩序對經濟發展和社會進步的阻礙作用日漸突出，已經存在的民間借貸和屢禁不絕的“非法”金融市場也從一個側面說明了金融壟斷的不合理性。因此，從發展角度來看，規模化的民間借貸對金融市場壟斷的衝擊和影響，對於提高金融機構服務質量，促進金融體制改革，促進社會進步是有益的。因此，把規模化的民間借貸以及對金融市場壟斷的衝擊以“擾亂金融秩序”來界定，不符合市場經濟需求的客觀規律。除此之外，與整個國家金融體系相比，民間借貸尤其是農村民間借貸有限的規模決定了其對金融秩序的不良影響是十分有限的，有的根本不受影響。因此，在司法實踐中，法院在審理此類案件時，往往缺乏金融秩序受到危害以及程度如何的證據。相反民間借貸的資金流向終端還是銀行。因此，刑法在界定非法吸收公衆存款罪的社會危害性的時候，應當慎重考慮在事實上非法吸收公衆存款罪的受害者是衆多的債權人，如民間借貸行爲人一旦因犯非法吸收公衆存款罪被追究刑事責任，那將涉及到許多大、中、小型企業將面臨破產或倒閉，許多債權人無法主張債權。這樣從後果上分析，國家金融市場秩序是得到保護，但債權人的利益卻受到危害，由此而引發社會不安定問題顯而易見。由此可見，刑法第176條對社會危害性定性不夠準確。

四、觀點不一。
可以這么說，非法吸收公衆存款罪是目前司法界爭議較大的罪名，特別是各地法院在審判中也是觀點不一。大城市與小城市、沿海地區與內陸地區、經濟發達地區與經濟落後地區的審判觀點都不同，沒有一個統一的適用標準，審判顯得很混亂。但從孫大午案件分析，法院在審理此類案件過程中，逐步朝着“無罪推定”、“疑罪從無”的觀念發展，從而顯見中國審判制度在不斷進步。^[1]