科斯定理
這種觀點認爲：保障法律的效率，就是消除對法定權利自由交換的障礙。含糊不清常常損害法定權利，使其難於得到正確估價。此外，法庭也並非總是愿意強制履行法定權利的交易合同。因此，根據“自由交換論”，法律的效力是由明確法定權利並強制履行私人法定權力交換合同而得以保障的。
經濟學家們認爲，除了交換自由之外，還必須具備一些其他條件，才能使市場有效地配置資源。條件之一是關於交易成本的含糊但不可或缺的概念。狹義上看，交易成本指的是一項交易所需花費的時間和精力。有時這種成本會很高，比如當一項交易涉及處於不同地點的幾個交易參與者時。高交易成本會妨礙市場的運行，否則市場是會有效運行的。廣義上看，交易成本指的是協商談判和履行協議所需的各種資源的使用，包括制定談判策略所需信息的成本，談判所花的時間，以及防止談判各方欺騙行爲的成本。 由於強調了“交易成本論”，科斯定理可以被認爲說的是：法定權利的最初分配從效率角度看是無關緊要的，只要交換的交易成本爲零。
正如物理學中的無摩擦平面，無成本交易只是一種邏輯推理的結果，在現實生活中是不存在的。注意到這一點後，根據科斯定理的交易成本論所引伸的政策結論是：要利用法律最大程度地降低交易成本，而不是消除這些成本。根據這種思路，而不是首先追求有效地分配法定權利，立法者更傾向於通過促進這種交易而取得效率。旨在通過鼓勵人們達成涉及法定權利交換的私人協議而避免訴訟的法律程序是很多的。
“交易成本論”把注意力集中在對法定權利交換的某些障礙上，特別是談判和履行私人協議的成本。當人們給“交易成本論”下一個相當謹慎的定義時，除了交易成本外，還存在着對私人交易的其他一些障礙。調節理論根據對完全競爭的不同偏差，建立了一種更爲精確、詳盡的分類方法（Schultz，1977）。比如某壟斷者通過提供比競爭數量少的商品， 提高這種商品的價格， 從而增加利潤。 因此，壟斷是市場機制失靈的一種形式，通常將其同交易成本加以區分。科斯定理強調這種“市場機制失靈論”，因而可以被認爲說的是：“法定權利的最初分配從效率角度來看是無關緊要的，只要這些權利能夠在完全競爭的市場進行交換。”
這種觀點認爲：保證法律的效率，就是保證有一個法定權利交換的完全競爭市場。完全競爭的條件包括要存在許多买主和賣主，沒有外來影響，市場參與者們有關於價格和質量的充分信息，以及沒有交易成本。
假定一個工廠周圍有5戶居民戶，工廠的煙囪排放的煙塵因爲使居民戶曬在戶外的衣物受到污染而使每戶損失75美元，5戶居民總共損失375美元。解決此問題的辦法有三種：一是在工廠的煙囪上安裝一個防塵罩，費用爲150美元；二是每戶有一臺除塵機，除塵機價格爲50元，總費用是250美元；第三種是每戶居民戶有75美元的損失補償。補償方是工廠或者是居民戶自身。假定5戶居民戶之間，以及居民戶與工廠之間達到某種約定的成本爲零，即交易成本爲零，在這種情況下：如果法律規定工廠享有排污權（這就是一種產權規定），那么，居民戶會選擇每戶出資30美元去共同購买一個防塵罩安裝在工廠的煙囪上，因爲相對於每戶拿出50元錢买除塵機，或者自認了75美元的損失來說，這是一種最經濟的辦法。如果法律規定居民戶享有清潔權（這也是一種產權規定），那么，工廠也會選擇出資150美元購买一個防塵罩安裝在工廠的煙囪上，因爲相對於出資250美元給每戶居民戶配備一個除塵機，或者拿出375美元給每戶居民戶賠償75美元的損失，購买防塵罩也是最經濟的辦法。因此，在交易成本爲零時，無論法律是規定工廠享有排污權，還是相反的規定即居民戶享有清潔權，最後解決煙塵污染衣物導致375美元損失的成本都是最低的，即150美元，這樣的解決辦法效率最高。
通過以上例子就說明，在交易成本爲零時，無論產權如果規定，資源配置的效率總能達到最優。這就是“科斯定理”。
從“科斯定理”本身也許你看不出中國經濟學家成天鼓噪的“產權”有多重要，相反，在“科斯定理”中你甚至看出，在交易成本爲零時，產權一點也不重要，因爲它根本不影響效率。如果你有這種感覺，你就對了。因爲張五常也這么說：交易成本爲零時，產權界定根本就不必要。但是，你要知道，在現實世界中，從來都存在交易成本。所謂交易成本爲零，是一個假設出的靜態的理想化世界。而一旦在交易成本不爲零的現實世界，產權界定就變得極其重要，因爲它直接決定效率高低。
還是上述的例子。現在假定5戶居民戶要達到集體購买防塵罩的契約，需要125美元的交易成本，暫不考慮其他交易成本。在這種情況下，如果法律規定工廠享有排染權，那么居民戶會選擇每戶自掏50美元爲自己的家庭購买除塵機，不再會選擇共同出資150美元購买防塵罩了。因爲集體購买防塵罩還需要125美元的交易成本，意味着每戶要分擔55美元(买防塵罩30美元加交易成本25美元)，高於50美元。如果法律規定居民戶享有清潔權，那么，工廠仍會選擇出資150美元給煙囪安排一個防塵罩。
由此可看出，在存在125美元的居民戶之間交易成本的前提下，權利如何界定直接決定了資源配置的效率：如果界定工廠享有排污權，消除外部性的總成本爲250美元（即每戶居民選擇自买除塵機）；而如果界定居民戶享有清潔權，消除外部性的總成本僅爲150美元。在這個例子中，法律規定居民戶享有清潔權，資源配置的效率高於法律規定工廠享有排污權。
在交易成本不爲零的現實世界中，產權如何界定的重要性通過上述例子就清楚了。
產權界定的功能是節約交易成本。在上述例子中，產權規定居民戶享有清潔權，就可以節省下125美元的交易成本。當然，你可以將上述例子做各種變通。比如，你假定那是一個國有工廠，因爲官僚與腐敗十分嚴重，买一個150美元的防塵罩，需要到各種政府衙門蓋一百個以上的圖章，交易成本極其昂貴，遠高於居民戶之間達成买防塵罩合約所需要的125美元的交易成本，在這種情況下，產權規定工廠享有排污權，相比較產權規定居民戶享有清潔權，更能節省交易成本，因而也更有助於提高效率。
產權規定越清楚，節省的交易成本可能會越多。比如，一個殘疾人考上了大學但大學卻以其身體有缺陷爲理由不錄取他，如果法律本身沒有作出相關規定，“產權不清楚”，那么，這個殘疾人爲了能上大學也許就要與這所大學陷入無休止的扯皮之中，但現在法律有規定，每個人都享有平等的受教育權利，這個青年就可以憑此“說法”與高校“談判”；如果法律有更清楚的規定“只要是生活能夠自理，任何高校都不得拒收已符合其他錄取條件的殘疾人”，這個青年就根本無須與大學扯皮。所以，產權規定得越清楚，扯皮的必要性就越小，交易成本也就越低。
需要注意的是， 產權清晰有利於提高資源配置的效率，而不是有利於交易的雙方。 所有的產權清晰過程，都是權利再分配的過程，因此，必定是有利於某些人、某些利益集團，而不利於某些人、某些利益集團。由於主流經濟學家強大的話語霸權，已經在經濟學界以及整個知識界造就了一種“產權崇拜”：大家不去具體分析產權改革有利於誰、不利於誰，而是一聽到“產權改革”，就莫名其妙地跟着叫起好來。而實際上，在中國社會階層分化如此之快、既得利益集團如此強大、社會底層如此弱勢的時候，包括“產權改革”在內的任何一項具體改革都不會是利益均沾，而是有人得利，有人失利；有人多得，有人少得。在此形勢下，經濟學家以及整個知識界如何選擇的確很重要。
一、科斯定理與明晰產權
以羅納德·科斯教授爲首的一些經濟學家主張，政府首要應當做的就是明晰產權。以減少“公地的悲劇”。
科斯認爲，一旦產權明晰，若交易費用爲零，市場交易可以確保有效率的結果，產權分配方式不影響經濟效率，僅影響收入分配。這就是科斯定理(Coase’stheorem)。
科斯定理的魅力在於它將政府的作用限定在最小範圍之內。政府只不過是使產權明晰，然後是交由私人市場去取得有效率的結果。然而運用該定理的機會極其有限，因爲達成和實施一項市場交易協議的成本可能非常高，特別是當涉及很多人時，尤其如此。於是，“一體化”和政府幹預兩種解決外部性問題的替代市場的方式便繁榮了起來。
科斯定理是真理還是謬誤？在經濟學中，一個證明是從一些普遍接受的行爲假設派生的。以科斯定理的這三條說明中任何一條來確定科斯定理，都會碰到障礙，這些障礙表明，科斯定理有可能是錯誤的或僅僅是同義反復。
最脆弱的定理形式聲稱：法定權利在完全競爭的情況下得到有效分配。當阿羅（Arrow）研究了與科斯討論過的那些外在性相似的外在性時，他表明，效率條件可以被看作是外在性權利交換的一個競爭市場中的均衡條件。但是，正如阿羅以及其他人（斯塔雷特（Starrett））所指出的那樣，這種正規聲明毫無實際價值，因爲就本質來說，種種外在性具有阻礙競爭市場形成的特點。
爲說明這一點，可以假設，除了持有政府發行的可买賣的允許污染票券持有者之外，污染行爲是完全禁止的。每一個持有這種票券的受污染者要阻止污染行爲，而每個獲得了這種票券的污染者則要利用它去增加污染。顯而易見，被污染者個人持有這種票券的社會利益大於他的個人利益，因此他們會大量拋售這種票券。同樣地，污染者獲得這種票券的社會成本高於其個人成本，因此，他們會大量收購這種票券。個人和社會成本之間的差異本身就是一個外在性。所以，試圖通過建立污染票券交易市場來消除外在性，只能產生新的外在性。事實上並不存在科斯討論過的這種外在性的完全競爭市場，並且，這種市場似乎也不可能通過私人協議而自發地產生。政府可能有辦法建立一個虛假的市場，但沒有一個市場真正建立起來。
從科斯定理中的完全競爭市場論轉到交易成本論，可觀察到，當受影響的只有少數幾方時，比如說當相鄰的土地所有者就他們其中之一所引起的妨害行爲進行談判時，私下解決可能會是有效率的。如果只涉及少數幾方，那么，法定權利價格將由他們談判決定，而不是他們成了價格的接受者。這樣的話就違反了完全競爭的假設，但這種談判往往獲得成功。根據科斯定理的交易成本論，影響少數人的外在性問題會有一些有效的解決方法。
雖然交易成本論作爲一種粗估法是準確的，但它並不十分符合實際。它有賴於這樣的命題：談判和履行協議的成本爲零時，談判才能取得有效的結果。在實際中，少數人之間的談判有時以失敗而告終，如工會罷工、劫機者殺死人質、房地產經紀人由於價格上不能達成一致意見而蝕本和訴之法庭，等等。與通訊和履行協議費用無關的基本障礙，在於談判策略的性質。就其定義而言，一項談判具有達成協議可產生利益的特點，但怎樣分配利益卻無協商一致的辦法。自私自利的談判者在不破壞合作基礎的前提下盡全力要求得到盡可能大的利益份額。用經濟術語來說就是，理性的談判者要求獲得每一個額外的美元，只要由此而引起的不合作可能性所產生的損失小於一美元。當談判者過低估計對手的決心，他們就會施加過大的壓力，談判也就無法達成協議，談判具有內在的不穩定性。
本着這種看法，科斯定理的交易成本論犯了方向性錯誤，即過於樂觀地假設：只要談判無成本，合作就會誕生。
與其背道而馳的“霍布斯（Hobbes）定理”也犯了方向性錯誤，即過於悲觀地假設：分配利益的問題只能通過威脅，而不能通過合作來解決。現實是介於過於樂觀和過於悲觀之間，因爲策略行爲在有的情況下導致談判失敗，但不是所有的情況下都是如此。
科斯定理的這一說明對理論和經驗研究提出的挑战，是要預計法定權利何時才能通過私下協議進行有效率的分配。爲進一步展开辯論，要撇开廣義的“交易成本”和“自由交換”這類標籤，而代之以實在與詳細的對條件的描述，是這些條件使得有關法定權利的談判得以成功。幸運的是，近年來已出現了一種較令人滿意和較切合實際的談判理論。根據這種理論，談判在部分情況下可能由於策略原因而失敗。但在均衡條件下，沒有人對失敗發生的頻率感到驚奇（主要概念是貝葉斯一納什（Bayes-Nash）均衡。
在經濟學中，“經驗主義的驗證”就是預測和事實之間的比較。近來有些人試圖證明科斯定理，比如確定一些小集團通過談判達成有效協議所需的條件。對策論的一些新發展連同相關的經驗主義研究，使人們有希望最終對這些條件做出科學的闡述。如果具備這些條件，就能通過私下協議糾正法定權利的低效率分配狀況。
庇古（Pigou）運用經濟學理論來捍衛如下習慣法原則：造成某種損害的一方應受指責，或被要求賠償損失。根據庇古的論點，習慣法的這種規則通過社會成本內在化來促進經濟效益。在有些情況下，他發現習慣法中存在着種種缺口，這就需要補充立法，諸如對污染者徵收與污染的社會成本相等的稅款。
科斯的論文被認爲是對庇古的損害法分析的一種進攻。科斯不同意這種結論：通過損害法或徵稅，政府的行動一般對實現效率是必需的。科斯定理認爲，損害所代表的外在性有時，或可能常常會糾正。市場機制失靈的形式多種多樣，無法根據某種相當謹慎的交易成本概念對之加以總結。因此，科斯定理的交易成本論應被看作是謬誤或一種同義反復，其實外在性通過擴大交易成本的定義而獲得。雖然自發和私下解決種種外在性問題的障礙要比科斯定理所提到的更多，但政府在促進私人達成協議方面的作用（而不是發布命令），符合當代經濟學對政府調節作用的理解。
在政府必須採取行動糾正某種損害的情況下，科斯否定了庇方的如下看法：習慣法因果關系概念對確定責任是有用的指南。科斯認爲，按習慣法原則判定的某人造成了某種損害，這一事實並不意味着能有效地使其受罰或指責他。在科斯看來，效率問題是由成本與效益相抵的差額來決定的，在這方面，因果關系的作用並非是決定性的。科斯認爲，因果關系與跟無數法庭判決相矛盾的法律責任無關，並且它對法律的現實或理論顯然沒什么影響。
不管科斯理論功過如何，反正他對人們普遍接受的財政觀點提出了挑战。在他的論文問世以前，很少有人注意到外在性通過私人協議加以解決的可能性。因此，科斯的主張觸及了經濟學的一個重大爭論的核心。此外，科斯論文的出版可以被看作是後來被稱作爲“法律和經濟學”的這個課題的一次突破。在科斯論文出版以前，經濟學分析——相對經濟學思想而言——並未應用於習慣法，而在法律院校的教學中，習慣法處於法律理論和方法的中心。科斯以法學家的態度分析財產法案例，但又以微觀經濟學理論來指導這一分析，他的研究證明，習慣法的經濟學分析取得了豐碩成果。雖然他未使用數學這一工具（20年後，使用這一工具成爲研究這一課題的特點），但卻鼓舞了成爲法律經濟學分析开拓者的一代學者。[1]
