瀆職罪

瀆職罪，是指國家機關工作人員利用職務上的便利或者徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守，妨害國家機關的正常活動，損害公衆對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴，致使國家與人民利益遭受重大損失的行爲。 刑法規定瀆職罪， 是爲了保護國家機關的正常活動，以及公衆對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。國家機關的正常活動與公衆對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴密切關聯。國家機關的活動，是指各級國家機關執行國家職能、貫徹國家的法律、法規與政策的活動。

這種活動除了必須具有合法性之外，還必須具有客觀公正性，故國家機關的正常活動，實際上是指合法、客觀公正地執行國家機關職能的活動。國家機關的活動由國家機關工作人員具體實施，所以，公衆信賴國家機關工作人員職務活動的客觀公正性，這種信賴又有利於國家機關工作人員客觀公正地從事職務活動。但國家機關工作人員所犯的瀆職罪，從內部侵犯了國家機關的正常活動，也侵犯了公衆對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。正因爲如此，一些國家的刑法將瀆職罪規定爲侵犯國家法益的犯罪。

《刑法》第三百九十七條國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。

國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。

第三百九十八條國家機關工作人員違反保守國家祕密法的規定，故意或者過失泄露國家祕密，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。非國家機關工作人員犯前款罪的，依照前款的規定酌情處罰。

第三百九十九條司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。

司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行爲的，同時又構成本法第三百八十五條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。第四百條司法工作人員私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。司法工作人員由於嚴重不負責任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脫逃，造成嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重後果的，處三年以上十年以下有期徒刑。

第四百零一條司法工作人員徇私舞弊，對不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯，予以減刑、假釋或者暫予監外執行的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。第四百零二條行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑。

第四百零三條國家有關主管部門的國家機關工作人員，徇私舞弊，濫用職權，對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請，予以批準或者登記，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

上級部門強令登記機關及其工作人員實施前款行爲的，對其直接負責的主管人員，依照前款的規定處罰。第四百零四條稅務機關的工作人員徇私舞弊，不徵或者少徵應徵稅款，致使國家稅收遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑。第四百零五條稅務機關的工作人員違反法律、行政法規的規定，在辦理發售發票、抵扣稅款、出口退稅工作中，徇私舞弊，致使國家利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處五年以上有期徒刑。

其他國家機關工作人員違反國家規定，在提供出口貨物報關單、出口收匯核銷單等出口退稅憑證的工作中，徇私舞弊，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。第四百零六條國家機關工作人員在籤訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

第四百零七條林業主管部門的工作人員違反森林法的規定，超過批準的年採伐限額發放林木採伐許可證或者違反規定濫發林木採伐許可證，情節嚴重，致使森林遭受嚴重破壞的，處三年以下有期徒刑或者拘役。第四百零八條負有環境保護監督管理職責的國家機關工作人員嚴重不負責任，導致發生重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者造成人身傷亡的嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

第四百零九條從事傳染病防治的政府衛生行政部門的工作人員嚴重不負責任，導致傳染病傳播或者流行，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

第四百一十條國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規，濫用職權，非法批準徵用、佔用土地，或者非法低價出讓國有土地使用權，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。第四百一十一條海關工作人員徇私舞弊，放縱走私，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。第四百一十二條國家商檢部門、商檢機構的工作人員徇私舞弊，僞造檢驗結果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重後果的，處五年以上十年以下有期徒刑。

前款所列人員嚴重不負責任，對應當檢驗的物品不檢驗，或者延誤檢驗出證、錯誤出證，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。第四百一十三條動植物檢疫機關的檢疫人員徇私舞弊，僞造檢疫結果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重後果的，處五年以上十年以下有期徒刑。前款所列人員嚴重不負責任，對應當檢疫的檢疫物不檢疫，或者延誤檢疫出證、錯誤出證，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

第四百一十四條對生產、銷售僞劣商品犯罪行爲負有追究責任的國家機關工作人員，徇私舞弊，不履行法律規定的追究職責，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役。第四百一十五條負責辦理護照、籤證以及其他出入境證件的國家機關工作人員，對明知是企圖偷越國（邊）境的人員，予以辦理出入境證件的，或者邊防、海關等國家機關工作人員，對明知是偷越國（邊）境的人員，予以放行的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

第四百一十六條對被拐賣、綁架的婦女、兒童負有解救職責的國家機關工作人員，接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報，而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救，造成嚴重後果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。負有解救職責的國家機關工作人員利用職務阻礙解救的，處二年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處二年以下有期徒刑或者拘役。

第四百一十七條有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。第四百一十八條國家機關工作人員在招收公務員、學生工作中徇私舞弊，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。第四百一十九條國家機關工作人員嚴重不負責任，造成珍貴文物損毀或者流失，後果嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

刑法規定瀆職罪，是爲了保護國家機關的正常活動，以及公衆對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。國家機關的正常活動與公衆對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴密切關聯。國家機關的活動，是指各級國家機關執行國家職能、貫徹國家的法律、法規與政策的活動。這種活動除了必須具有合法性之外，還必須具有客觀公正性，故國家機關的正常活動，實際上是指合法、客觀公正地執行國家機關職能的活動。國家機關的活動由國家機關工作人員具體實施，所以，公衆信賴國家機關工作人員職務活動的客觀公正性，這種信賴又有利於國家機關工作人員客觀公正地從事職務活動。但國家機關工作人員所犯的瀆職罪，從內部侵犯了國家機關的正常活動，也侵犯了公衆對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。正因爲如此，一些國家的刑法將瀆職罪規定爲侵犯國家法益的犯罪。

瀆職罪的構成要件如下：

1、瀆職罪的客觀方面表現爲利用職務上的便利或者徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守，致使國家和人民利益遭受重大損失的行爲。

2、瀆職罪的主體是國家機關工作人員，即在國家各級立法機關、各級行政機關、各級司法機關、各級軍事機關中從事公務的人員，不包括在國有公司、企業中從事公務的人員。

3、瀆職罪的主觀方面大多數出於故意，少數出於過失，故意與過失的具體內容因具體犯罪不同而不同。本章犯罪沒有目的犯。

我國現行刑法未對濫用職權罪的主觀罪過予以明確規定。基於我國現有刑法體系、立法價值的要求以及考慮到司法實踐的需要，過失不能成爲濫用職權罪的罪過，濫用職權罪的主觀罪過應包括“故意加實含的復合罪過形式”。濫用職權罪，主觀罪過，實含的復合罪過形式

我國刑法第397條規定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。我國現行刑法未對濫用職權罪的主觀罪過予以明確規定，學界對於該問題的觀點亦未達成共識。

一、單一罪過抑或復雜罪過

刑法總則第十四、十五條規定了故意、過失兩種主觀罪過，學理上對故意與過失做了進一步劃分：將明知自己的行爲會發生危害社會的結果並且希望這種結果發生的故意界定爲直接故意；將明知自己的行爲會發生危害社會的結果並且放任這種結果發生的故意界定爲間接故意；將已經預見行爲可能發生危害社會的結果而輕信能夠避免以致發生這種結果的過失界定爲過於自信的過失；將應當預見自己的行爲可能發生危害社會的結果因爲疏忽大意而沒有預見的過失界定爲疏忽大意的過失。我們試圖以濫用職權罪的主觀罪過是包含故意、過失抑或二者兼具爲標準，將關於濫用職權罪主觀罪過的學說分爲兩大類：單一罪過說，即認爲濫用職權罪的罪過僅爲故意或過失；復雜罪過說，即認爲濫用職權罪的罪過爲故意，也可以是過失的學說。

（一）單一罪過說

1、故意說。該說認爲濫用職權罪的主觀罪過只能爲故意，即直接故意與間接故意都可構成濫用職權罪。此觀點被認爲是我國學界的通說。其故意的具體內容是行爲人明知自己濫用職權的行爲會發生公共財產、國家和人民的利益遭受重大損失的結果而希望或放任該結果的發生。另有學者認爲，濫用職權罪主觀故意的內容爲行爲人明知自己濫用職權的行爲會造成國家機關正常活動以及公衆對國家機關工作人員職務活動的信賴感受到侵犯的結果，而希望或放任這種結果發生的心理態度。

2、間接故意說。該說認爲濫用職權罪的主觀罪過只能由間接故意構成。在比較濫用職權罪與玩忽職守罪的區別時，指出前者的主觀罪過爲間接故意，後者的主觀罪過爲過失。

3、過失說。認爲濫用職權罪的主觀罪過只能爲過失。理由如下：（1）刑事立法確定主觀方面形式的依據是行爲人對結果的認識與意志，濫用職權罪的故意是行爲人對行爲本身的故意，不是對結果的認識與意志。濫用職權罪以“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”爲要件屬於結果犯，對結果犯應以行爲人對該結果的心態作爲確定罪過形式的依據。（2）由於玩忽職守罪是過失犯罪，刑法第397條將濫用職權罪與玩忽職守罪規定在同一條上，並且法定刑相同，最高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能這么輕。

（二）復雜罪過說

1、故意加過失說。該說認爲濫用職權罪的主觀罪過既可以是故意也可以是過失。

2、間接故意加過失說。該說認爲濫用職權罪的主觀罪過爲過失和間接故意。又有學者指出濫用職權罪的基本犯罪形態爲過失，加重犯形態爲間接故意。持該說的學者認爲濫用職權罪的主觀罪過不能是直接故意，其理由爲：主觀上行爲人只能是出於其他犯罪故意，而不是單純的濫用職權犯罪。從濫用職權罪的法定刑來看，如果行爲人故意濫用職權，並故意追求嚴重的危害結果，最重才處7年有期徒刑，明顯違背罪刑相適應的基本原則。

3、間接故意加過於自信的過失說。認爲濫用職權罪的主觀罪過形式不存在直接故意僅存在間接故意；行爲人之所以濫用職權，即不正確行使職權或者逾越職權，是出於輕信能夠避免危害結果發生的一種僥幸心理，即過於自信的過失心理。

4、實含的復合罪過形式說。該種學說認爲做爲濫用職權罪主觀罪過的復合罪過形式是指“實含的復合罪過形式”，即基於司法實踐的經驗與邏輯推理，立法機關將某些實踐中難以區分或根本不可能區分具體罪過形式的犯罪隱含地規定爲復合罪過犯罪，在理論上其罪過形式應是間接故意與輕信過失之復合。濫用職權罪的主觀罪過就是該種間接故意與輕信過失的復合罪過形式。

二、濫用職權罪主觀罪過的認定

（一）影響濫用職權罪主觀罪過認定的因素

1、我國現有刑法體系。在探討濫用職權罪的主觀罪過時，我們必須考慮我國現有刑法體系：刑法分則體系構建的價值對於該罪過認定的影響；刑法分則第九章瀆職罪內部對於濫用職權一般法與特別法的規定；結合主客觀相統一的犯罪構成原理，比較分析相近行爲在不同罪過下可能符合的犯罪構成等等。

2、立法價值的探求。我們必須考察刑事立法背景和客觀存在的犯罪事實，這對於準確理解刑事立法精神，把握具體犯罪的罪過問題是至關重要的。1979年刑法規定的玩忽職守罪在客觀表現上規定“不正確履行自己的工作職責”涵蓋了濫用職權的客觀方面，規定範圍過寬，在主觀罪過上並未包容故意的主觀罪過，規定範圍過窄。鑑於此，1997年修訂刑法典，將濫用職權行爲從玩忽職守行爲中分離出來，以糾正之前違背罪刑法定原則的牽強定罪實踐。

3、司法實踐的需要。對於濫用職權罪主觀罪過的立法設定應考慮司法實踐的需要，不能因主觀罪過認定的立法技術問題而人爲增大司法實踐的難度，造成定罪量刑的不均衡，從而在結果公正上違背罪責刑相適應原則；對於司法實踐因素的考慮還涉及到是否引進實含的復合罪過說，從而修正傳統的罪過說在作爲法定犯之濫用職權罪中的適用。

（二）濫用職權罪主觀罪過宜採“故意加實含的復合罪過形式”

1、濫用職權罪主觀罪過採故意的理由——兼論關於故意內容兩種學說的取舍

濫用職權罪主觀罪過應包括故意，不包括過失。在前面已經對關於濫用職權罪主觀罪過的諸種學說進行了評析，通過對“過失說”、“故意加過失說”、“間接故意加過失說”的評析，我們得出結論過失不能作爲濫用職權罪的主觀方面；通過對“間接故意說”、“間接故意說加過失說”、“間接故意加過於自信的過失說”的評析我們得出結論直接故意、間接故意都可以構成濫用職權罪的主觀罪過。下面我們將故意作爲濫用職權罪主觀罪過的理由總結如下：

（1）過失不能成爲濫用職權罪的罪過：享有職權者具有特殊的身份，同時具有與該種身份相伴生的職權、職責，該職責必然要求行爲人對濫用職權行爲可能造成危害後果具有認識，從認識因素上而言，也就不可能存在疏忽大意的過失。我們主張引進實含的復合罪過形式（下面將論述），其涵蓋了過於自信的過失的主觀內容，因此，我們認爲濫用職權罪主觀罪過也不應包括過於自信的過失。

（2）故意可以成爲濫用職權罪主觀罪過的理由：主張濫用職權罪的主觀罪過不包括直接故意的觀點，將直接故意濫用職權這一侵犯國家機關正常管理活動的行爲以散見於刑法分則各章、具有不同客體的罪名處罰，不僅違背了設立瀆職罪一章的特殊立法價值，而且不利於司法實踐的操作，認爲的人爲減少了刑法可操作性；鑑於滯後性與僵化性等法律局限性，將具有直接故意的濫用職權行爲依照其符合的構成要件定其他罪而非濫用職權罪，可能由於不可避免的立法的疏漏，造成在司法實踐中無法定罪從而放縱嚴重分裂社會性行爲，或者牽強定罪即而違背罪刑法定原則；法條競合中普通法條和特別法條的罪過形式是完全一樣的，刑法第400條、第401條、第407條、第443條、第254條等濫用職權罪的特別法條，在主觀上是直接故意與間接故意，因此作爲普通法條的濫用職權罪的罪過包括直接故意和間接故意。

“故意說”中存在對故意內容不同的認識：通說認爲，故意的內容爲行爲人明知自己濫用職權的行爲會發生公共財產、國家和人民的利益遭受重大損失的結果而希望或放任該結果的發生。另有學者認爲，根據我國刑法理論的通說，危害結果是危害行爲對刑法所保護的犯罪客體造成的損害。濫用職權罪的犯罪客體是國家機關的正常活動與公衆對國家機關工作人員職務活動客觀公正的信賴。因此當行爲人實施濫用職權的行爲，其對行爲本身的性質有充分認識，知道會發生破壞國家機關的正常活動、損害公衆對國家機關工作人員的信賴的結果。我們認爲，後者的觀點缺乏合理性：其混淆了非物質性危害結果與危害行爲本身的屬性兩個不同的事物，把危害行爲對客體的侵犯等同於危害行爲侵犯客體所形成的實際損害事實。客體都是非物質性的，但損害結果有物質性的也有非物質性的。行爲對客體造成了侵害，產生危害結果，危害結果的產生反映了行爲對客體的侵害，但非危害結果本身。因此，應認爲故意的內容爲行爲人明知自己濫用職權的行爲會發生公共財產、國家和人民的利益遭受重大損失的結果而希望或放任該結果的發生。

2、濫用職權罪主觀罪過應包括實含的復合罪過形式

對於主觀罪過，學界提出的嚴格責任與實含的復合罪過形式有異曲同工之妙。嚴格責任是“在行爲人主觀罪過具體形式不明確時，仍然對其危害社會並觸犯刑律的行爲追究刑事責任的制度”，它指對於行爲人罪過的具體形式是間接故意還是輕信過失難以認定時，仍然對其危害行爲追究刑事責任的歸責原則。實含的復合罪過形式在理論上是間接故意與輕信過失之復合。嚴格責任與實含的復合罪過形式本質上具有一致性：主觀罪過形式都可能是間接故意和輕信過失，但在立法上都沒有“明示罪過”；以二者爲主觀罪過的犯罪都是結果犯且主體身份特殊；兩種理論的立論依據在實質上是一致的。由於實含的復合罪過形式直接研究主觀罪過，因此此處僅對其合理性進行論證。

理論來源於實踐，理論的真理性需要實踐的檢驗。根據刑法學界的通說，間接故意與過於自信的過失在認識因素上是相同的，即都是認識到其行爲可能發生危害社會的結果，二者區別爲對於危害結果的意志因素：前者爲放任，後者爲輕信可以避免。對於濫用職權罪主觀罪過的理論應建立於司法實踐之上。對於實踐中存在的行爲人在客觀上的確採取了一定預防危害結果發生的措施、但因對避免結果發生的主客觀條件估計過高而致使該危害結果實際發生的情形，其主觀罪過應認定爲間接故意。

須探討的是以下兩種情形：一爲行爲人並未在客觀上採取任何措施，而完全憑着僥幸心理或企圖借助於非自己的力量以達到使危害結果不發生的目的。例，某甲爲一國有林場在編幹部，在職期間利用職權允許其親友在林場內設一磚窯廠，後因磚窯廠火種致使成片森林燒毀，給國家財產造成重大損失。其二爲行爲人雖採取了一定的預防措施，但依普通人的標準便可認識到，這些措施是根本不可能有效地防止危害結果的發生。例：某乙爲一國有林場在編幹部，在職期間利用職權允許其親友在林場內設一磚窯廠，爲防止磚窯廠火種引發森林火災，某乙令其親屬在磚窯廠四周設木樁形成隔離帶，後仍由於燒磚火種引燃木樁隔離帶進而引發森林火災，致使國家財產遭受重大損失。

上述兩種情形是司法實踐中大量存在的，我們不難看出，行爲人對於危害結果的態度是介於放任與輕信可以避免之間的，從司法認定上來看對二者進行區分則更加困難。由於人的主觀心理具有非直觀性、不確定性與易變性，這就決定了罪過形式認定的間接性、困難性與復雜性。而能夠證明被告心理狀態的唯一手段往往是事實的推定。行爲人意志的推定則最難。這就難以確定明確的證明標準，從而賦予了法官過大的自由裁量權，但中國刑事訴訟法並未明確賦予法官自由裁量權，這就難以避免地違背程序正義理念，從普遍正義的角度看違背罪刑相適應原則。因此，對於行爲人在客觀上的確採取了一定預防危害結果發生的措施、但因對避免結果發生的主客觀條件估計過高而致使該危害結果實際發生的情形，其主觀罪過的認定爲間接故意；對於行爲人並未在客觀上採取任何措施，而完全憑着僥幸心理或企圖借助於非自己的力量以達到使危害結果不發生的目的情形，以及行爲人雖採取了一定的預防措施，但依普通人的標準便可認識到，這些措施是根本不可能有效地防止危害結果的發生的情形則應引入實含的復合罪過形式。

有觀點認爲，復合罪過形式的缺陷在於法定犯罪主觀要件要么是故意要么是過失，如果認爲是復雜的主觀要件實際上就沒有主觀要件。進而認爲應當引進規範的要素：行爲人的義務在行爲人主觀上根本沒有起到決定作用，行爲人違反了決定規範，是一種明知不可違而爲之的狀態，因而是一種故意的責任。這種觀點值得商榷。首先，該觀點僅看到明示的復合罪過形式，實際上對於濫用職權罪的主觀罪過採實含的復合罪過形式。其次，該觀點引入規範要素作爲濫用職權罪的責任要素，不符合我國犯罪構成體系。將規範要素作爲責任要素是大陸法系的做法，大陸法系犯罪構成採用遞進式，中國刑法對於犯罪構成採耦合式，兩者是自成體系的矛盾體。矛盾的各方面是相互聯系的，每一方面的發展都與矛盾其他方面以及矛盾整體密切聯系，因此，我們很難做到將某一外部因素引入我國犯罪構成這一矛盾體中而不破壞其本身的秩序。若將實含的復合罪過形式引入我國主觀罪過理論與實踐中來，由於其本身並未改變現行刑法以及刑法理論關於主觀方面的立法與規定的性質，而是對其修正，因此，該種因素的引進符合我國犯罪構成體系自身的發展規律。

從對於主觀罪過的諸學說來看，“認識說”與“希望說”認爲間接故意與過於自信的過失是一個整體，近代出現“容忍說”以後，間接故意與過於自信的過失心理狀態被分別界定於故意與過失中。在普通法系國家，由於判例的發達，罪過形式分爲故意、輕率、疏忽三種形式，其中輕率大致相當於實含的復合罪過形式。這對於中國具有借鑑意義。由於在濫用職權罪的認定中存在行爲人在客觀上的確採取了一定預防危害結果發生的措施、但因對避免結果發生的主客觀條件估計過高而致使該危害結果實際發生的情形，因此不能排除間接故意作爲濫用職權罪主觀罪過的可能。因此在肯定實含的復合罪過形式的同時我們並不否定間接故意罪過的存在。綜上，我們認爲濫用職權罪主觀罪過宜採“故意加實含的復合罪過”。

對濫用職權罪主觀罪過學說紛爭的評析

依據濫用職權罪的主觀罪過是由故意、過失抑或二者兼具爲標準，將關於濫用職權罪主觀罪過的學說分爲兩大類即單一罪過說和復雜罪過說。這裏的復雜罪過事實上與復合罪過形式具有一致性。所謂復合罪過形式是爲了解讀現行刑法中一個法律條文規定的一個具體罪名的罪過形式既有故意又有過失這種法律現象而提出的一個概念。根據其設定依據不同分爲明示的復合罪過形式和實含的復合罪過形式。所謂明示的復合罪過形式是基於刑事政策的需要，立法機關明確將某些沒必要區分具體罪過形式的犯罪直接規定爲復合罪過犯罪。前述關於濫用職權罪主觀罪過學說之復雜罪過中的故意加過失說、間接故意加過失說、間接故意加過於自信的過失說即屬此類。實含的復合罪過形式應是間接故意與輕信過失之復合。在關於濫用職權罪主觀罪過學說的分類中使用復雜罪過而非復合罪過是基於對實含的復合罪過的合理性尚未進行理性分析的考慮，如果濫用職權罪主觀罪過不宜設立實含的復合罪過，那么復合罪過之稱謂就沒有必要了。

（一）對“過失說”、“故意加過失說”、“間接故意加過失說”的評析

持“過失說”的學者認爲刑事立法確定主觀方面形式的依據是行爲人對結果的認識與意志，濫用職權罪的故意是行爲人對行爲本身的故意，不是對結果的認識與意志。該學說將所有行爲人對於造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果之主觀方面界定爲過失本身就是錯誤的。我們認爲，“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”之表述只是表明行爲與危害結果的因果關系，並不能直接決定行爲人對該後果的心理態度。行爲人在濫用其職權的過程中，對於其危害結果的心態存在直接希望或放任其發生的情形。由於享有職權者具有特殊的身份，根據相關法律規定該種身份未由有權機關經法定程序是不能被剝奪的，與該種身份相伴生的不僅有特殊主體的職權，更有其職責。該職責必然要求行爲人對濫用職權行爲可能造成危害後果具有認識，從認識因素上而言，也就不可能存在疏忽大意的過失。這裏有一個問題需要澄清：對可能產生某種後果的認識不能等同於對危害結果程度的認識，因此，行爲人對於濫用職權所可能造成的損失有認識，並不要求其認識到可能造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。那么從邏輯上看，A與B是種屬關系，如果A無C的屬性，則B有C的屬性爲假命題。濫用職權罪的主觀罪過不可能存在疏忽大意的過失，作爲疏忽大意過失的屬概念之過失罪過，就不可能是濫用職權罪的罪過形式。濫用職權罪行爲人在認識因素上對於危害結果具有認知，那么是否可能存在過於自信過失的情形，這牽涉到間接故意與過於自信過失的關系問題，亦涉及到實含的復合罪過形式問題，我們將在後文論述。

“過失說”認爲，由於玩忽職守罪是過失犯罪，刑法第397條將濫用職權罪與玩忽職守罪規定在同一條上，並且法定刑相同，最高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能這么輕。從體例的編排上分析，濫用職權罪與玩忽職守罪規定在刑法的同一條同一款中，是考慮到1997年刑法修訂前司法實踐中將許多職務上的故意犯罪因立法欠缺的原因以玩忽職守罪定罪處罰，違背了罪刑法定原則。職務犯罪中故意與過失現象應當也必須合理分开，這是分解玩忽職守罪的根本原因之所在。事實上，對於客觀方面、客體、主體具有一致性但主觀方面分別爲故意、過失的犯罪行爲規定相同的法定刑屬於立法技術問題，以此作爲論據論證濫用職權罪的主觀罪過爲過失沒有邏輯基礎：我國刑法第398條對國家機關工作人員故意和過失泄露國家祕密行爲規定了同樣的法定刑。況且，通說認爲濫用職權罪與玩忽職守罪在客觀方面分別表現爲作爲與不作爲，二者質不同不能進行危害性的比較。因此，不能簡單認爲濫用職權罪與玩忽職守罪規定了同樣的法定刑，其主觀罪過亦應相同。另一方面，對濫用職權罪與玩忽職守罪規定相同的法定刑並不意味無法體現兩罪危害性的區別。法定刑相同雖然反映出國家對犯罪行爲的否定評價和對犯罪人的譴責態度在程度上是等同的，但是在具體執法時，司法機關可以根據故意犯罪與過失犯罪主觀惡性的大小不同，依據同一法定刑得出不同的宣告刑。綜上，過失不能成爲濫用職權罪的主觀罪過。“故意加過失說”、“間接故意加過失說”的學說由於部分內容不合理，因此其非真理。

（二）對“間接故意說”、“間接故意加過失說”、“間接故意加過於自信的過失說”的評析。

“間接故意說”、“間接故意加過失說”、“間接故意加過於自信的過失說”認爲直接故意不能作爲濫用職權罪的主觀罪過：國家機關工作人員在從事公務活動中，享有一定的職權，並負有一定的職責，從主觀方面分析濫用職權或玩忽職守行爲人對可能造成的危害社會結果（致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失）並不具有積極追求或希望這種結果發生的心理態度。若出於直接故意濫用職權則可能構成他罪而非濫用職權罪。並認爲從濫用職權罪的法定刑來看，如果行爲人故意濫用職權，並故意追求嚴重的危害結果，最重才處7年有期徒刑，明顯違背罪刑相適應的基本原則。

上述學說把間接故意作爲濫用職權罪主觀方面是科學的。間接故意是行爲人明知自己的行爲可能發生危害社會的結果，並且放任這種結果發生的心理態度。在濫用職權行爲時，行爲人可能對危害後果的認識是明知，但爲了徇私舞弊而放任這種結果發生，從而構成濫用職權罪，這時行爲人的主觀罪過爲間接故意。

主張濫用職權罪的主觀罪過包括間接故意的學說認爲出於直接故意的濫用職權行爲可依照其符合的構成要件定其他罪而非濫用職權罪。我們認爲這種觀點不妥。根據最高人民檢察院的司法解釋，所謂“重大損失”，是指死亡1人以上，或者重傷3人以上；直接經濟損失5萬元以上；或者情節惡劣使工作、生產遭受重大損失，或在國內外造成惡劣政治影響的。那么對於以“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”爲直接故意而可能造成的“其他罪”，包括故意殺人罪、故意傷害罪等危及人身安全的犯罪，破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪、破壞生產經營罪等破壞型犯罪等等，這些犯罪散布於刑法典分則各章。我們知道，我國刑法典分則體系是根據犯罪行爲侵害客體的不同而構建的，注重內在邏輯性和實踐的可操作性。刑法分則第九章規定瀆職罪是基於犯罪侵犯客體的特殊性即國家機關的正常管理活動而設，同時，瀆職罪一章規定的諸種犯罪還有以下特徵：主體的特殊性，即具有國家工作人員身份（故意泄露國家祕密罪、過失泄露國家祕密罪爲例外規定）；客觀方面的特殊性，即具有與職權相關的行爲。主張濫用職權罪的主觀罪過不包括直接故意的觀點將具有直接故意實施濫用職權這一侵犯國家機關正常管理活動的行爲以散見於刑法分則各章、具有不同客體的罪名處罰，不僅違背了設立瀆職罪一章的特殊立法價值，而且不利於司法實踐的操作，人爲地減少了刑法的可操作性。此外，鑑於滯後性與僵化性等法律的局限性，將具有直接故意的濫用職權行爲依照其符合的構成要件定其他罪而非濫用職權罪，可能由於不可避免的立法的疏漏，造成在司法實踐中無法定罪從而放縱嚴重分裂社會性行爲，或者牽強定罪即而違背罪刑法定原則。針對間接故意說觀點所持之法定刑過輕的理由，我們認爲此爲立法的疏漏，應增大濫用職權罪的法定刑。在目前存在立法缺陷的情形下，裁判機關可以根據故意犯罪與過失犯罪主觀惡性的大小不同，依據同一法定刑得出不同的宣告刑。

濫用職權罪的主觀罪過應包括直接故意。中國法學界對罪過心理的鑑定標準，出現結果標準說（罪過的核心在於對危害結果的心理態度）、行爲標準說（罪過的核心在於對危害社會行爲的心理態度）和雙重標準說（罪過的核心不僅在於對危害行爲的態度，而且在於對危害結果的態度）。其中結果標準說是通說。評價濫用職權罪的主觀罪過關鍵在於評價行爲人對於致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的危害結果的認識、意志因素。我們認爲，行爲人具有特殊的身份，與該種身份相伴生的不僅有該特殊主體的職權，更有其職責。其職責爲行爲人明知濫用職權行爲會造成危害結果提供了可能性，亦可能存在行爲人希望某種危害結果發生的意志。此外，根據法條競合的理論，法條競合是基於一個罪過、實施一個犯罪行爲，由於法律的錯綜復雜的規定以致觸犯數個法規或同一法規中的數個條文發生競合。法條競合中普通法條和特別法條的罪過形式是完全一樣的。在瀆職罪中濫用職權罪的特別法條約有十條左右，如400條、401條、407條、443條，等等。另外，在刑法其他各章中，也有濫用職權罪的特別法條，如第254條等。上述400條、401條、407條、443條、254條等濫用職權罪的特別法條，主觀罪過包括直接故意與間接故意，因此作爲普通法條的濫用職權罪的罪過應包括直接故意和間接故意。

綜上，認爲直接故意不能成爲濫用職權罪主觀罪過的觀點缺乏合理性，“間接故意說”、“間接故意說加過失說”、“間接故意加過於自信的過失說”等學說都排除了直接故意作爲濫用職權罪主觀罪過的可能性，是不科學的。^[1]