再擔保

再擔保的概念
　　再擔保是指爲擔保人設立的擔保。當擔保人不能獨立承擔擔保責任時，再擔保人將按合同約定比例向債權人繼續剩余的清償，以保障債權的實現。雙方按約承擔相應責任，享有相應權利。
擔保、再擔保的對象
　　中小企業信用擔保的對象爲符合國家產業政策，有產品、有市場、有發展前景，有利於技術進步與創新的技術密集型和擴大城鄉就業的勞動密集型的各類中小企業。省級再擔保對象爲市(縣)級擔保機構。
再擔保的方式
　　再擔保方式主要採用固定比例再擔保、溢額再擔保和聯合再擔保三種。
　　固定比例再擔保是由擔保人和再擔保人約定，對在一定擔保責任限額內的業務，擔保人將全部同類擔保業務都按約定的同一比例向再擔保人進行再擔保，每項業務的擔保費和發生的損失，也按雙方約定的比例進行分配和分攤。
　　溢額再擔保是由擔保人將其超過預定限額的擔保責任向再擔保人進行再擔保，或由擔保人和再擔保人共同對被擔保人擔保，由再擔保人承擔超過擔保人預定限額的擔保責任，對每一項業務的擔保費和發生的損失也按雙方承擔的比例進行分配和分攤。
　　聯合再擔保是指對於數額較大的或超過擔保人規定擔保能力較多的單項擔保業務，經協商一致，可由省市擔保機構共同與被擔保人籤定委托保證協議，共同與銀行籤定保證合同，雙方按各自承擔責任的比例承擔相應的權利和義務。
再擔保的條件
　　再擔保作爲一種特殊的擔保方式，其設定必須符合以下條件：
　　1、以主擔保存在爲前提。再擔保的設定必須以主債權之上已設定擔保爲前提，這是再擔保設立的對象條件。
　　2、再擔保人必須是主擔保人之外的人。
　　3、再擔保的設立需要當事人明確約定。
再擔保的識別

　　(一)再擔保實例

　　實例一：住房置業擔保公司爲個人住房借款向貸款銀行提供保證擔保，同時，擔保公司與貸款銀行約定，擔保公司從資產中按借款人借款余額的一定比例提留保證金並存入貸款銀行，當擔保公司不履行保證義務時，貸款銀行有權從該保證金账戶中扣收。
　　實例二：擔保公司的股東向債權人出具書面函件，承諾當擔保公司不履行或不能履行保證義務時，由該股東承擔保證責任。
　　實例一中擔保公司提供的質押擔保以及實例二中擔保公司股東提供的保證擔保，即是本文準備探討的再擔保。爲表述方便，在下文中，我們將被擔保的擔保(如兩實例中擔保公司承擔的保證義務)稱之爲主擔保。

　　(二)再擔保是一種獨立的擔保方式運用形態

　　通過分析實例一與實例二的共同之處，可以得出再擔保的如下特徵：(1)再擔保法律關系的當事人一方爲主擔保人或第三人，另一方當事人則爲主債權人。(2)再擔保所擔保的債務乃是主擔保義務，主擔保合同是再擔保的主合同。
　　根據這些特徵不難發現，再擔保擔保的並非主債務，主債務人不履行債務並不當然導致再擔保人承擔擔保責任，只有當主擔保人對主債務人的違約未按主擔保合同約定履行義務時，債權人才有權向再擔保人主張擔保責任。而在擔保中，債務合同是主合同，只要發生債務人不履行債務的情形，擔保人即應承擔擔保責任。與反擔保不同的是，再擔保法律關系中的債權人仍是主債權人，而反擔保關系中的債權人則是向主債權人提供了擔保的擔保人。
　　同時，實例一中擔保公司用於再擔保的保證金質押，以及實例二中擔保公司的股東用於再擔保的保證方式，與通常的擔保並無不同。

　　(三)需要區分的另一種“再擔保”

　　實踐中，對於像實例一、實例二那樣的再擔保，當事人通常並不直呼它們爲“再擔保”。相反，實踐中存在一種自稱爲“再擔保”的業務，其實質卻並非法律意義上的再擔保。
　　在國家經貿委《關於建立中小企業信用擔保體系試點的指導意見》中，爲了防範擔保公司無力履行保證義務的風險，規定了“再擔保”制度。依據指導意見，擔保公司應與再擔保機構籤訂再擔保合同，擔保機構履行保證責任後，由再擔保機構按約定比例承擔相應責任。分析這一規定可知，此種“再擔保”不具備法律意義上擔保的一般特徵，其法律關系當事人並非主債權人與再擔保人，其目的不在於擔保債權實現，而在於通過責任分擔，保護擔保機構的清償能力。因此，雖然其名稱中出現“擔保”字樣，但其法律性質並非擔保，因此也不是本文所要探討的“再擔保”。實踐中應特別注意此點。
再擔保的適法性
　　我國擔保法未規定再擔保。面對現實經濟生活中已出現的“再擔保”現象，當務之急是要探討其適法性。

　　(一)再擔保並沒有突破固有的擔保方式，因此仍屬擔保法調整對象

　　依照我國擔保法第二條規定，保證、抵押、質押是不同的擔保方式。再擔保並沒有突破擔保法的規定創設新的擔保方式，無論是再保證、再抵押，還是再質押，所採用的擔保方式仍爲保證、抵押、質押。所不同的只是，再擔保於擔保、反擔保之外，創設了又一種擔保方式的運用形態。
　　同時，擔保法也並未對擔保方式運用形態進行限制，根據民商法“法未禁止即爲允許”的原則，以及最高法院關於適用擔保法若幹問題的解釋第一條“當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定爲有效”的規定，再擔保當然有效，且適用擔保法的規定。

　　(二)再擔保物權不違反物權法定原則

　　對於抵押、質押以及以抵押、質押方式設定的反擔保，我國擔保法均有明確規範。而再抵押、再質押，因未有法律規定，則需要回答這兩種再擔保物權是否違反“物權法定原則”。
　　筆者認爲，回答這一問題，應從何謂物權法定原則入手。所謂物權法定原則，系指物權的種類及內容由法律統一確定，不允許依當事人的意思自由設定。如前所述，再擔保不是一種新的擔保方式，因此不是新創設的物權種類，其內容也與通常的抵押、質押並無不同。因此，不違反物權法定原則。

　　(三)最高額再擔保亦不違反現有法律規定

　　再擔保設定的意義在於補充主擔保的不足，而這種不足在主擔保人同時承擔了多項擔保義務時最易發生。因此，實踐中再擔保多以最高額擔保形式出現。如實例一中，擔保公司提供的再擔保實質是以保證金形式爲自身不特定保證義務提供的最高額質押；實例二中，擔保公司股東所提供的再擔保，其實質是最高額保證。
　　我國擔保法明文規定了最高額保證和最高額抵押，因此，最高額再保證、最高額再抵押有其適法性。需要探討的是實例一中的“最高額再質押”。我國擔保法雖未規定最高額質押，但筆者認爲，應認定最高額質押爲質押的一種形式，進而最高額再質押亦不違反法律規定。