擔保

概述
擔保(Guarantee‍)爲了擔保債權實現而採取的法律措施。從我國擔保法的內容看，債的擔保應當說是指以當事人的一定財產爲基礎的，能夠用以督促債務人履行債務，保障債權實現的方法。擔保法上的擔保，又稱債權擔保、債的擔保、債務擔保，是個總括的概念，內涵豐富，外延極廣。在我國的立法上並未對此下一明確的定義。

　　定義

　　擔保是指法律爲確保特定的債權人實現債權，以債務人或第三人的信用或者特定財產來督促債務人履行債務的制度。
　　擔保爲了擔保債權實現而採取的法律措施。從我國擔保法的內容看，債的擔保應當說是指以當事人的一定財產爲基礎的，能夠用以督促債務人履行債務，保障債權實現的方法。擔保法上的擔保，又稱債權擔保、債的擔保、債務擔保，是個總括的概念，內涵豐富，外延極廣。在我國的立法上並未對此下一明確的定義。引
　　[assure；guarantee；vouch for] （對某事）負責；保證，保證做到或保證不出問題。它是一種承諾，是對擔保人和被擔保人行爲的一種約束。擔保一般發生在經濟行爲中，如被擔保人到時不履行承諾，一般由擔保人代被擔保人先行履行承諾。擔保一般有口頭擔保和書面擔保，但只有書面擔保才具有真正意義的法律效力。
　　民法上指爲保障債權實現而採取的保證、抵押等行爲。如甲向銀行借款，乙爲甲提供擔保，保證在規定期內甲履行還款義務，一旦甲不履行義務時，乙予以履行。我國在1995年頒行擔保法，規定了有關事項。刑事訴訟法上的擔保則是爲取保候審、保外就醫等提供一定的保證。
　　在我們的生活中，還有一種是對一個人的人品上的擔保，這種擔保絕大多數是口頭性質的，它的意義只是表明擔保人對被擔保人的一種信任和贊賞，沒有太多的實際意義，有的只是擔保人對被擔保人的一種監督，但這種擔保對雙方的行爲還是有一定的約束力。示例：我用名譽擔保這人絕對可靠。
　　還有一種比較特殊的擔保是移民擔保，目前多數國家都採用這一政策。移民擔保多數具有上述兩種擔保的性質。

性質

　　1、平等性
　　擔保關系中當事人地位平等、擔保法律關系中的權利義務是雙方平等協商的結果。
　　2、自愿性（選擇性）
　　我國合同法設立了擔保制度，但並未規定當事人必須設立擔保。
　　3、從屬性（附屬性）
　　擔保之債是從債，被擔保之債是主債，主債無效或消滅，從債也隨之無效或消滅。
　　4、保障性
　　保障合同的履行是擔保的最根本的特徵。
　　5、補充性
　　5.1擔保權利人行使擔保權利以主債務已屆清償期且債務未得到履行爲前提。
　　5.2保證人對擔保權利人享有先訴抗辯權。

方式

　　1.根據法律規定，擔保有五種方式，即保證、抵押、質押、留置、定金。
　　2.需要注意的是：
　　2.1當事人在爲合法的債權提供擔保時，只能提供以上這五種擔保，而不能創設新的擔保形式。
　　2.2五種擔保形式所產生的法律效果有以下區別：
　　2.2.1保證產生的權利爲債權，不具有優先受償性；
　　2.2.2定金產生的權利也是債權，同樣不具有優先受償性；
　　2.2.3抵押、留置、質押取得的是擔保物權，對擔保物及其變現所得的價款具有優先受償的權利。

種類及形式

　　擔保合同包括保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同。行使留置權無須籤訂合同。擔保合同可以是單獨訂立的書面合同（包括當事人之間具有擔保性質的信函、傳真等），也可以是主合同的擔保條款。

範圍

　　1.保證擔保範圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔保證責任。
　　2.抵押擔保範圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。
　　3.質押擔保範圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。質押合同另有約定的，按照約定。
　　4.留置擔保範圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。

生效的時間

　　1.抵押合同中，必須辦理抵押物登記的自抵押物登記之日起生效，自愿辦理抵押物登記的自合同籤訂之日起生效。
　　2.質押合同自質物移交於質權人佔有時生效。
　　3.定金合同自實際交付定金之日起生效。

無效的原因及後果

　　一、原因
　　1.主體違法：當事人是無行爲能力人或限制行爲能力人；保證人資格不合法；法律規定的其它情況。
　　2.客體違法：抵押財產是擔保法禁止的;抵押或質押財產是贓物或遺失物。
　　3.內容違法：如債權人以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危而使人在違背真實意思的情況下扣擔保的無效。
　　二、後果
　　1. 因主合同無效而導致的擔保合同無效：
　　1.1 擔保人無過錯時，擔保人免責；
　　1.2 擔保人有過錯時，承擔之責任不超過債務人不能清償部分的1/3.
　　2. 主合同有效，擔保合同無效：
　　2.1 債權人無過錯時，債務人與擔保人承擔連帶責任；
　　2.2 債權人、擔保人均有過錯時，擔保人承擔的責任不超過債務人不能清償部分的1/2.

合同的內容

　　債權擔保的內容即擔保權與擔保義務組成的權利義務關系。債權人的擔保權因人的擔保和物的擔保的性質不同，也表現不同的屬性。在人的擔保即保證中，擔保權是一種債權性的請求權，屬債權範圍；而在物的擔保中，則是一種物權性的優先受償權，故也稱爲擔保物權，兩者間的效力相差較大。與此相對應，擔保義務人的義務在人的擔保中，實爲一種債務，而於物的擔保中則是一種物權負擔。
　　保證合同內容：
　　被保證的主債權種類、數額；
　　債務人履行債務的期限；
　　保證的方式；
　　保證擔保的範圍；
　　保證的期間；
　　雙方認爲需要約定的其他事項；
　　保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。
　　抵押合同內容：
　　被擔保的主債權種類、數額；
　　債務人履行債務的期限；
　　抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；
　　抵押擔保的範圍；

　　當事人認爲需要約定的其他事項
　　抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。
　　質押合同內容：
　　被擔保的主債權種類、數額；
　　債務人履行債務的期限；
　　質物的名稱、數量、質量、狀況；
　　質押擔保的範圍；*質物移交的時間性；
　　當事人認爲需要約定的其他事項
　　質押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

重要作用

　　債權的擔保所具有的社會經濟作用，即能促進資金融通和商品流通，保障債權的實現。債權擔保制度作爲擔保債權實現的重要制度，一开始就與金錢借貸關系息息相關。現今，債權擔保的意義已不僅是單純的擔保問題，而且可能通過擔保借貸關系的安全實現來推動借貸關系的蓬勃展开，對促進資金融通直到了不容忽視的積極作用。債權擔保主要是通過媒介來發揮促進資金融通的作用。
　　從實質上講，資金融通是整個商品流通過程的貨幣表現。實物運動表現爲貨幣資金的循環；
　　從經濟的角度看，資金的闲置就意味着實物的闲置，可見得資金的融通具有非常重要的意義；
　　從法律意義上說，資金融通過程主要是指借貸關系的成立發展和完成的過程。在市場經濟社會裏，由於種種因素的作用，致使貨幣與實物在各個經濟主體之間的分布總是處於不平衡狀態。
　　一方面是因爲有債的擔保制度的存在，使擁有貨幣的人放心大膽地貸放資金而又有所保障
　　作爲借出貸幣的債權人或銀行，可以利用保證、抵押權、質權等手段救濟債權損失。
　　在物的擔保的情況下，債權人還可以通過行使擔保物權，從特定擔保物中實現優先受償。所以債權人不必擔心因債務不履行而遭受不測之險，其貸放資金的經濟動機可以正常實現。
　　其債權一旦受到擔保的有力保護，債權人勢必會樂此不疲，進而積極主動地尋求貸款對象，以便獲取貸款利息，實現其利潤增值。可見，債權擔保制度能夠鼓勵債權人放心大膽地貸放手中的資金，從而加快貸幣循環過程，在全社會範圍內促進資金的融通。
　　另一方面是無錢或缺錢的人在借入一定資金後，原則上並不因爲設立擔保就使他失去了對其物的用益權或處分權
　　在保證中，很明顯，保證人不會因爲替他人作保而受到制約。也即其生產經營活動不受影響。而在抵押、質押、留置等物的擔保中，情況有些復雜，但總體上來說，擔保物的實體所有權仍留於擔保人手中。
　　債權擔保有價值性或變價性，一般是以物的交換價值爲債權清償；提供擔保的債務人在履行債務期間仍然擁有擔保物的所有權或產體上的用益權。這一點在不移轉達佔有的抵押權原則上也不失其對質物、債務人也不失其對留物的處分權，只是在實際上有一定限制而已。
　　因此，通過設立債權擔保，債務人不但如愿取得貸款，而且仍舊可以處分或用益擔保物。尤其是在物的擔保中，債務人既達到了貸款的目的，同時又使其特定擔保物的作用得到充分發揮，即物的價值和使用價值都起到了應有的作用。資金融通的雙重意義在這裏得以充分顯示。
　　什么是擔保物權？
　　擔保物權是物權的一種。它是以直接支配特定財產的交換價值爲內容，以確保債權實現爲目的而設立的物權。如甲以自己所購的房子作抵押向銀行貸款40萬元买房，此處設定擔保物權就是爲了確保銀行40萬元債權的實現，甲到期不能償還貸款，銀行就抵押的房子享有優先受償的權利。
　　我國於1995年制定擔保法，規定了保證、定金、抵押、質押、留置五種擔保形式，其中抵押、質押、留置屬物權擔保。物權法對抵押、質押、留置三種物權擔保形式作了進一步的補充、修改、完善。對擔保物權適用的範圍及反擔保，擔保合同的屬性及無效的法律責任，擔保物權的擔保範圍，擔保物權物上代位性，債權人未經擔保人同意允許債務人轉移債務的法律後果，物的擔保與人的擔保的關系，擔保物權消滅的原因，對抵押、質押、留置三種物權擔保形式與具體運用都作了更爲全面、具體的規定。
　　擔保機構：終於有了統一組織
　　“終於有了娘家了。”上海融真擔保租賃有限公司總經理王志耀向《每日經濟新聞》興奮地表示。
　　作爲一家成立3年，累計擔保40億元，沒有出現一例問題擔保的擔保公司總經理，王志耀仍感到一絲無助。他向記者介紹，由於以前擔保公司都是單個开展業務，與銀行的合作一直處於弱勢，社會認可度不高。他表示，成立擔保行業協會的好處，最重要一條就是有了統一的組織，在協會內部、協會和銀行、協會和政府間建立了紐帶。
　　王志耀表示，協會成立後，可以加強行業間的合作，以前一些大項目的擔保，單一公司擔保無法獲得銀行認可，今後就可以通過幾家合作來擔保。同時協會與銀行合作，可以使協會會員單位被銀行所認可，在擔保放貸中得到銀行的及時幫助。作爲行業協會，還可以將行業的呼聲及時地與政府主管部門進行有效溝通，而這些都是單一的擔保公司力所不能及的。
　　　中小企業：找擔保有章可循
　　當得知上海擔保行業協會將成立的消息後，不少中小企業紛紛表示贊同。“今後找擔保機構終於有章可循了。”上海濱洋電器有限公司總經理楊炳林向記者表示。據他介紹，以前尋求擔保，不知道哪類擔保公司有相關業務，有些擔保公司开價又過高，一些項目最終放棄。有了擔保行業協會就可以去協會尋求擔保咨詢，方便了中小企業融資。一些中小企業主希望，協會能夠真正以服務爲主，爲會員服務、爲廣大中小企業服務，在中小企業融資問題上有所建樹。
　　擔保機構的信息化建設思路
　　國務院《融資性擔保公司管理暫行辦法》出臺，爲擔保行業融資性擔保業務健康發展創造了有力條件。但是，在當前信貸緊縮的形式下，雖然擔保企業的業務量在迅速增加，可在目前的收費標準下，利潤卻在大幅縮水，潛在的信用風險甚至危機也在逐漸擡頭。如果這個時期，擔保公司不具備比銀行更強的風險識別、風險管理、風險控制與風險化解能力，那么擔保公司倒閉案例也會越來越多，擔保行業洗牌也即將來臨。
　　那么，在短暫而痛苦的行業調整期，擔保公司如何才能高效地梳理企業內部的管理、團隊、流程，建立有效的風險管控機制，從而使自己立於不敗之地呢？
　　一、通過信息化實現企業內控機制與業務制衡機制落地
　　目前，擔保公司大多都按風險管理的前、中、後三個階段設置了不同的業務職能部門，不同部門之間同時也按“審保分離”原則，明確了職責與分工，互相制衡，有的企業也建立了以公司領導、主要業務部門負責人、外聘行業專家共同組成公司的“擔保決策委員會”執行決策職能。但在實際運營過程中，由於擔保機構內部或多或少存在風險意識不強、以權謀私、提供人情擔保等內部風險，甚至爲了追求“靈活高效”，往往出現項目越級審批、材料補充滯後之類的情形，使內控和制衡機制流於形式。通過信息化建設，擔保企業不僅可以通過信息系統優化和規範業務操作流程，提高業務運作的透明度，同時還可以實現外聘專家遠程網絡協同審批，從而幫助企業實現內控機制和業務制衡機制的落地。
　　二、通過信息化提高風險評價及預警體系的運行效率
　　風險評價體系可以對申保企業的風險進行量化評價，減少人爲的誤差，而預警體體系則可以幫助擔保機構通過對債務人經營狀況數據的分析，可以發現端倪，及時加以控制、防範和消除。然而，目前絕大多數擔保機構的風險評估工作還是依靠業務人員的工作經驗及主觀判斷爲主，缺乏科學的風險評級量化方法，同時，由於缺乏前期的風險量化參數，項目的風險預警也難以設定合理的防控區間，致使業務風險預警仍處於“誰評價誰防控”局面，風險評價和預警體系正逐漸成爲機構業務快速發展的瓶頸。在這種情況下，擔保機構就必須有效利用信息技術，結合科學的風險量化方法，在信息系統中建立業務風險計算模型和預警響應策略，來幫助企業提高風險評價及預警體系的運行效率。
　　三、通過信息化形成科學的盡職調查程序
　　“一分析，二看，三聽，四問，五查”五步調查程序是風險控制的重要工作內容，在擔保機構內部一個擔保項目有數個冗長的分析報告文檔是必不可少的。但在項目運行的過程中，擔保機構的項目決策層幾乎很難掌握這些報告背後信息：誰分析的？誰調查的？什么時候調查的？怎么調查的？最後，又是怎樣計算出這些風險數據的？因此，採用信息化手段，通過把握流程過程中必要的信息來監控和把關項目調查的各個環節，是擔保機構降低風險必不可少的工作內容。而通過構建適用的管理信息系統，不僅有助於提高企業內部團隊運作效率，同時也能夠幫助企業形成科學的盡職調查程序，從而避免“報告”人爲風險。
　　四、通過信息化加速業務和服務創新
　　擔保公司傳統意義上的基本業務是一年內的短期銀行融資擔保，但是，近年來，隨着擔保公司的業務種類不斷增加，更是出現了一些新的業務趨勢。然而，在競爭日趨激烈的市場背景下，擔保企業如何加速自身業務創新？向有效市場快速推送高競爭力的產品與服務？同時快速建立自身品牌？在互聯網已經參透各行業的時代，服務行業尤其是金融服務行業從信息層面看本質上就是提供數據服務，而利用互聯網和信息技術培育市場、切入市場、用信息形成市場壁壘等等早已經成爲發達國家金融服務機構的必修課。在國內很多發展較早、實力較強的企業也已經开始利用互聯網和信息技術建立起對外網絡服務窗口，爲客戶提供了更爲便捷的業務處理平臺，但多數依然停留在提供在线材料提交等低層次服務階段，因此，利用互聯網和信息技術加速業務和服務創新將是擔保機構提升企業核心競爭力的必要手段之一。
　　隨着擔保行業的發展和成長，信息化將爲擔保機構抵御風險增強企業核心競爭提供重要保障。但也要認識到作爲管理輔助手段的信息化並不包治百病，更不能替代企業決策智慧和政策槓杆，同時，對於不同的擔保機構也需要構建與自身企業性質、業務結構、管理模式相適應的管理系統，才能最大程度發揮信息化的作用。尤其是當前擔保行業信息化剛起步，行業軟件的專業功能還未深入和細分，模式化的擔保管理軟件產品未必都能適合各個擔保機構的管理需求，因此，建議擔保機構在實施信息化時，不僅要考察軟件產品功能適用性和實用性，更要要考慮到信息系統是否能滿足企業業務發展和變化的需求，對於有條件的企業更建議採用有擔保行業解決方案的平臺類的產品，採取業務部署的模式構建適合自身的管理信息系統。

意義及優勢

　　因爲銀行小額貸款的營銷成本較高，小企業向銀行直接申請貸款受理較難，這就造成小企業有融資需求時往往會向擔保機構等融資機構求救，擔保機構選擇客戶的成本比較低，從中選擇優質項目推薦給合作銀行，提高融資的成功率，就會降低銀行小額貸款的營銷成本。
　　另外，在貸款的風險控制方面，銀行不愿在小額貸款上投放，有一個重要的原因是銀行此類貸款的管理成本較高，而收益並不明顯，對於這類貸款，擔保機構可以通過優化貸中管理流程，形成對於小額貸後管理的個性化服務，分擔銀行的管理成本，免去銀行後顧之憂。
　　其次，事後風險釋放，擔保機構的優勢更是無可替代的，銀行直貸的項目出現風險，處置抵押物往往周期長，訴訟成本高，變現性不佳。擔保機構的現金代償，大大解決了銀行處置難的問題，有些擔保機構做到1個月(投資擔保甚至3天)貸款逾期即代償，銀行的不良貸款及時得到消除，之後再由擔保機構通過其相比銀行更加靈活的處理手段進行風險化解。
　　另一，擔保公司時效性快。作爲銀行，其固有的貸款模式流程，造成中小企業主大量時間浪費；而擔保公司恰恰表現出靈活多變的爲不同企業設計專用的融資方案模式，大大節省了企業主的時間與精力，能迎合企業主急用資金的需求。
　　再者，擔保公司在抵押基礎上的授信，額度大大超過抵押資產值。爲中小企業提供更多的需求資金。比如北京厚澤投資擔保有限公司，就可以爲企業提供綜合授信80%-200%的貸款模型。
　　目前，許多投資擔保公司，在貸後管理和貸款風險化解方面的規範和高效運營，獲得了銀行充分信任，一些合作銀行把貸後催收、貸款資產處置外包給擔保公司，雙方都取得了比較好的合作效果。
　　擔保公司以前歸類爲準金融類機構，現在屬於非金融機構，而銀行是屬於純金融行業，兩者形式上類似，功能上都能夠爲企業融資，但還是有本質的區別。
　　擔保公司不是以自有資金放貸，而是爲企業信譽做擔保，由銀行放貸。也就是說企業在銀行資信度不夠達到貸款標準，可以找擔保公司擔保，那么擔保公司做的就是銀行不愿意做的那部分業務，風險由擔保公司來承擔。
　　擔保公司的優勢就是門檻低，辦事效率高，放款速度快，接受各種形式的抵質押物做爲反擔保措施，比如房產、車輛、商標、股權等等抵質押物。

業務流程

　　1、申請:企業提出貸款擔保申請
　　2、考察:考察企業的經營情況、財務情況、抵押資產情況、納稅情況、信用情況、企業主情況，初步確定擔保與否。

　　3、溝通：與貸款銀行溝通，進一步掌握銀行提供的企業信息，明確銀行擬貸款的金額和期限。
　　4、擔保：與企業鑑定擔保及反擔保協議，資產抵押及登記等法律手續，並與貸款銀行籤定保證合同，正式與銀行、企業確立擔保關系。
　　5、放貸：銀行在審查擔保的基礎上向企業發放貸款，同時向企業收取擔保費用。
　　6、跟蹤：跟蹤企業的貸款使用情況和企業的運營情況，通過企業季度納稅、用電量、現金流的增長或減少最直接跟蹤考察企業的經營狀況。
　　7、提示：企業還貸前一個月，預先提示，以便企業提早作好還貸準備，保證企業資金流的正常運轉。
　　8、解除：憑企業的銀行還款單，解除抵押登記，解除與銀行、企業的擔保關系。
　　9、記錄：記錄本次擔保的信用情況，分爲正常不正常、逾期、壞帳四個檔次，爲後續擔保提供信用記錄。
　　10、歸檔：將與銀行、企業籤定的各種協議以及還貸後的憑證、解除擔保的憑證等整理歸檔、封存、以備今後查檔。