同時履行抗辯權

目錄: 1、什么是同時履行抗辯權; 2、同時履行抗辯權的構成要件; 3、同時履行抗辯權的法理基礎; 4、同時履行抗辯權的適用範圍; 5、同時履行抗辯權的舉證責任; 6、同時履行抗辯權的法律效果; 7、參考文獻

同時履行抗辯權（exceptionon adimpleti contrattus）

什么是同時履行抗辯權

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　　同時履行抗辯權又稱不履行抗辯權或履行合同的抗辯權，它是指雙務合同的一方當事人在它方未做出對待給付之前，有權拒絕履行自己的合同義務。同時履行抗辯權，在性質上屬於延期的抗辯權或一時的抗辯權，其功能主要有兩個：擔保自己債權之實現和迫使他方履行合同。同時履行抗辯權制度是合同履行的重要制度，世界上大多數國家法律都確立了此項制度 ,我國新合同法第60條也對此作了規定：“當事人互負債務，沒有先後履行順序的，應當同時履行。一方在對方未履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”該條確立了我國合同履行中的同時履行抗辯權制度。由於合同法之規定過於原則，當前在該制度的理解和適用中，出現了一些分歧和諸多疑難問題，諸如主給付義務和從給付義務之間是否適用同時履行抗辯權？在一方違約後另一方如何行使該抗辯權？如何限制一方在對方違約時濫用該抗辯權？何種情況下不適用該抗辯權？等等。本文擬從同時履行抗辯權適用之構成要件入手闡明什么條件下適用同時履行抗辯權以解決實踐中所遇到的部分問題。

同時履行抗辯權的構成要件

　　依我國合同法第60條之規定，在我國行使同時履行抗辯權必須同時具備如下條件：因同一雙務合同互負債務，債務均已屆清償期，須對方未履行債務或履行債務不符合約定，履行是可能的。下面逐一分析該適用之構成要件。

　　一、因同一雙務合同互負債務。

　　同時履行抗辯權之適用，以“因同一雙務合同互負債務”爲要件，該要件應具備的因素有：雙務合同、基於該雙務合同產生的債務、對待給付關系，分別闡述如下：

　　（一）雙務合同

　　雙務合同是指當事人一方負有給付義務，另一方負擔對待給付義務的合同。雙務合同是在學理上與單務合同相對應，絕大多數合同都是雙務合同。同時履行抗辯權只能發生在雙務合同中，單務合同中不能行使此項權利，因爲同時履行抗辯權產生的法律基礎在於給付與對待給付之間的不可分離關系，學理上稱爲雙務合同的牽連性。根據我國新合同法有名合同類別，以下幾類合同中可以行使同時履行抗辯權：买賣合同、租賃合同、承攬合同、運輸合同、倉儲合同、有償保管合同、有償委托合同、有息借款合同等。另外僱傭合同、保險合同等合同也可以行使同時履行抗辯權。對於繼續性供給合同，如供電、水、氣、熱力的合同，是否享有此抗辯權，觀點不統一，但作者傾向於可以行使同時履行抗辯權，因爲該類合同也是雙務合同，雙方債務也存在牽連性。當一方當事人前一部分履行不符合約定時，另一方可以在後一部分履行中行使抗辯權。

　　（二）基於同一雙務合同所生債權債務

　　能夠主張同時履行抗辯者，必須是基於同一雙務合同而產生的債務。如果雙方當事人之間的債務不是基於同一雙務合同，即使事實上有密切關系，也不能行使同時履行抗辯權。

　　（三）存在對待給付關系即互負債務

　　互負債務是指雙方所負債務之間具有對價或牽連關系。當事人之間的履行和同等履行必須具備各方當事人所認同的同等價值。從各國立法和司法實踐來看，對雙務合同的對價性，僅強調履行與對待履行之間互爲條件，互爲牽連關系，並不考慮履行性質及實際經濟價值，但要求當事人遵循公平、等價原則。

　　（1）主給付義務與從給付義務。

　　在雙務合同中，經常引起爭議的是主給付義務和從給付義務之間是否具有對價和牽連關系，能否適用同時履行抗辯權的問題。主給付義務，系指構成某種合同類型所必須具有的固有義務；從給付義務是基於誠實信用而發生，其目的在保障及促進滿足債權人之給付利益，債權人可以訴請債務人履行。主給付義務和從給付義務的關系表現在兩個方面：一方面，一方不履行主給付義務，另一方有權拒絕履行自己債務，包括主給付義務和從給付義務；另一方面，一方單純違反從給付義務，但已經履行了主給付義務，另一方不得行使同時履行抗辯權，不過，如果從給付義務的履行與合同目的的實現具有密切關系時，應認爲該從給付義務與對方的主給付義務之間具有牽連性和對價關系。

　　（2）原債務之延長或變形。

　　需要強調的是，對於對待給付的雙方債務，還應該包括原給付義務之延長或變形，尤其是債務不履行的損害賠償或讓與請求權、合同無效或被解除後雙方的恢復原狀義務。雖然同時履行抗辯權是基於雙務合同之義務，但是其法律基礎在於義務之間的牽連性，而原給付義務之延長或變形即債務不履行的損害賠償與另一方主給付義務之間並不喪失牽連性。合同無效或被解除後雙方恢復原狀義務之間仍然存在着對價關系和牽連性，因此，此類情形下仍然能夠適用同時履行抗辯權。日本民法第549條規定，“I，當事人一方行使解除權者，各當事人對其相對人負有恢復原狀之義務。但不得損害第三人之權利。II，前項情形，對應返還之金錢，應自其受領時起加利息。III，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求權。”日本民法第546條規定：“第533條（同時履行抗辯）之規定，於前條情形準用之。”我國合同法也可以參照做出相應規定。

　　二、雙方互負的債務均已屆清償期

　　鑑於同時履行抗辯權制度目的在於使合同雙方債務同時履行，雙方享有的債權同時實現，因此只有在雙方的債務同時屆期時，才能行使同時履行抗辯權。這就要求雙方當事人互負的債務必須是存在的，有效的。如果原告向被告請求支付價金，而被告主張买賣合同無效或已被撤銷，或債務已被抵消或免除，從而表明債務實際上不存在，原告不享有請求權，被告此情況下已不是主張同時履行抗辯權，而是主張自己無履行的義務。所以，債務的存在是主張同時履行抗辯權的前提，另一方面，盡管雙方所負的債務是存在的，但如果雙方債務未同時到期，也不發生同時履行抗辯權問題。

　　三、未爲對待給付或給付不符合約定

　　雙務合同一方當事人行使同時履行抗辯權，須以他方當事人未爲對待給付爲要件。如果他方當事人已經完成實際給付，則當然不能再行使同時履行抗辯權。這一點在理論上和實踐中都已認同，而問題在於行使時權利人的舉證責任問題。這一問題取決於此抗辯權的性質。通說認爲權利人僅需要證明對方沒有履行，而不需要證明自己已經履行，就可以行使同時履行抗辯權。

同時履行抗辯權的法理基礎

　　同時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人在無先後履行順序時，一方在對方未對待給付以前，可拒絕履行自己債務之權。法律上設立同時履行抗辯權制度的目的，在於保護雙方當事人之間在利益關系上的公平。一方不履行自己所負義務而要求對方履行義務，在法律上看來是有悖於公平觀念的。同時履行抗辯權並不是法律上賦予提出抗辯的一方當事人借對方沒有履行合同給付義務，來免除自己應履行合同給付義務的權利，而是將對方履行合同給付義務作爲自己履行合同給付義務的條件。因此，同時履行抗辯權在功能上是使對方向自己提出的履行請求權的效力延期發生，從而在性質上是一種延期履行的抗辯權。也就是說，如果對方當事人开始履行了他的給付義務，同時履行抗辯權的效力就自行歸於消滅。

　　同時履行抗辯權的法律性質在理論上有兩種觀點。一是交換請求權說，認爲雙務合同的當事人僅享有以自己給付請求他方給付的權利，從而在訴訟上原告必須證明其本身已履行義務或無先給付義務。二是抗辯權說，認爲雙務合同當事人的請求權是相互獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯而互相發生牽連而已。德國民法、我國臺灣地區民法及通說均採抗辯權說，我國《合同法》第66條亦採此說。其主要理由是基於訴訟上的考慮，當原告請求被告履行其債務時，不必證明其本身已履行對待債務。抗辯權依其性質屬於形成權，而同時履行抗辯權屬於抗辯權中的一種，是一時的抗辯權或延時的抗辯權。因此，同時履行抗辯權依其性質應由當事人來行使，法院或仲裁機構不能依職權主動適用。被告必須主張法院才能審理，否則法院無審理義務。若被告缺席，又不提出抗辯，法院應判決被告敗訴。[④]

　　同時履行抗辯權的法理根據是雙務合同的牽連性，合同雙方在雙務合同中，一方的權利與另一方的義務之間具有相互依存、互爲因果的關系，給付與對待給付具有不可分離性。所謂雙務合同的牽連性，分爲發生上的牽連性、存續上的牽連性和功能上的牽連性。發生上的牽連性，是指一方的給付與對方的對待給付在發生上相互牽連，即一方的給付義務不發生，對方的對待給付義務也不發生。存續上的牽連性，指雙務合同的一方當事人的債務因不可歸責於雙方當事人的事由，致不能履行時，債務人免給付義務，債權人亦免對待給付義務。功能上的牽連性，是指雙務合同的當事人所負給付與對方當事人的所負對待給付互爲前提，一方不履行其義務，對方原則上也不履行。[⑤]

同時履行抗辯權的適用範圍

　　通說認爲，同時履行抗辯權僅適用於雙務合同。所謂雙務合同，是指當事人一方負有給付義務，另一方負擔對待給付義務的合同。雙務合同主要是《合同法》列舉的买賣合同、租賃合同、承攬合同、運輸合同、保管合同（有償）、委托合同（有償）、借款合同、技術合同等，還有其他法律中規定的類型化合同，如勞動（僱傭）合同、保險合同等，也可以行使同時履行抗辯權。只有在雙務合同中，當事人之間才存在對待給付，正是這種關系使得同時履行抗辯權具有公平性。單務合同（未附條件的贈與合同）和不真正的雙務合同（無償委托合同）不適用同時履行抗辯權。

　　有疑問的是，原給付義務之延長或變形是否適用同時履行抗辯權，尤其是債務不履行的損害賠償或讓與請求權、合同無效或被解除後雙方的恢復原狀義務，《合同法》對此未設規定。日本民法典第546條[同上]規定：“第533條（同時履行抗辯）之規定，準用於前條情形。” 日本民法典第545條[解除的效果]規定，“（一），當事人一方行使解除權時，各當事人負有使相對人恢復原狀的義務，但不得侵害第三人的利益。（二）於前款情形，對應返還的金錢，應附加自其受領時起的利息。（三）解除權的行使，不妨礙損害賠償的請求。”[⑧]我國合同法第58條規定：“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”第97條規定：“合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。”同時履行抗辯權是基於雙務合同之義務，但是其法律基礎在於義務之間的牽連性，而原給付義務之延長或變形並不喪失牽連性。合同無效或被解除後，雙方恢復原狀義務之間仍然存在着對價關系和牽連性。合同法第58條、第97條中的返還財產、賠償損失等即是原給付義務之延長或變形。即使被撤銷或解除的原合同中明確約定雙方的給付義務有先後履行順序，該先後履行順序隨合同的撤銷或解除而歸於消滅，於返還財產、賠償損失等情形，亦有同時履行抗辯權的適用。

同時履行抗辯權的舉證責任

　　同時履行抗辯權的舉證責任是實務中爭議較大的問題，當一方行使同時履行抗辯權時，是否要承擔對方未同時履行的舉證責任，實務上有不同的理解。一種觀點認爲，應由行使同時履行抗辯的一方負舉證責任，以證明對方未爲給付或給付不符合約定。另一種觀點認爲，行使同時履行抗辯的一方不必負舉證責任，應由提出履行的一方負舉證責任。

　　履行合同義務屬積極義務，沒有履行屬消極義務，消極義務不適用誰主張誰舉證，應由積極義務負舉證責任。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第5 條第2款規定：“對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”。在合同糾紛中，當事人對合同是否履行發生爭議的，按照法律要件分類說，應當由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。因爲，否認權利存在的一方當事人應當就權利消滅的事實承擔舉證責任，合同義務因一方當事人履行而消滅，因此負有履行義務的當事人應當對合同是否履行的事實或合同不能履行的事實承擔舉證責任。根據舉證規則，從該司法解釋規定來看，在權利人舉張同時履行抗辯權時，對對方當事人是否履行合同，應當由負有履行義務的對方當事人承擔舉證責任。否則，將導致權利人因未能舉證而承擔敗訴的危險，並被追究違約責任，使自己的權益受損。這與同時履行抗辯權的立法宗旨“保護抗辯權人的合法權益”相悖。

同時履行抗辯權的法律效果

　　1、判決上的法律效果

　　《合同法》第66條“一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”關於“有權拒絕其相應的履行要求”的法律效果，法律上未設規定，實務中亦有不同的理解。姚新華教授認爲：在債務人（被告）行使抗辯權時，法院是作債權人（原告）敗訴判決抑或是同時履行判決？如以敗訴判決，原告則須先爲給付後再爲自己的抗辯權起訴；而以同時履行判決，則可以使一次判決即達實體法設此權利的目的。姚先生的觀點值得贊同。

　　德國民法典第322第1款規定：“一方因雙務合同而對向其負擔的給付提出訴訟的，主張另一方享有的、在對待給付履行前拒絕給付的權利，只具有判決另一方同時履行的效力。”[12]此學說被稱爲同時履行判決或交付給付判決。王澤鑑先生認爲，債權人未提出對待給付而向債務人請求給付時，債務人不負遲延責任；債權人提出對待給付而債務人未爲給付時，應負遲延責任。在訴訟上債務人未主張同時履行抗辯權時，法院應作出被告給付的判決。反之，債務人主張同時履行抗辯權時，法院亦應作出同時履行的判決。[13]筆者認爲，其法理依據是未經當事人主張之事實，法院不得認定，未經當事人請求之事項，法院不得裁決。概言之，凡當事人未聲明之事項，法院不得加以裁判。否則即爲訴外裁決，有違民事訴訟“不告不理”之原則。

　　在被告提出同時履行抗辯權時，法院作出同時履行判決是否須被告提出同時履行給付的請求，依王澤鑑先生的見解，法院於同時履行的判決，不必基於當事人的請求。原告雖主張被告給付的判決，法院於被告行使抗辯權時，仍應爲同時履行抗辯權的判決。被告雖不爲同時履行判決的請求，只要其已依第264條主張同時履行抗辯權，法院亦應爲同時履行的判決。[14]筆者認爲，此即所謂當事人主張或請求可測得的“射程”之內。實務上債務人若援引《合同法》第66條規定進行抗辯，斷不會有要求對方或自己單方履行的意思，法院作出同時履行的判決，當符合債務人抗辯之意思。　

　　同時履行抗辯權於何時行使，《合同法》未設規定。我國臺灣地區實務上認爲，“同時履行抗辯權，無待以訴爲之”，即同時履行抗辯權於訴訟上及訴訟外均可以行使。債務人在訴訟上主張同時履行抗辯權時，法院應當審理。債務人於訴訟外主張，但在訴訟上由當事人（包括原告在內）陳述，應爲債務人已行使同時履行抗辯權，於此情形，法院也應當審理。有疑問的是，債務人在訴訟上主張同時履行抗辯權應於何時提出爲有效。臺灣學者認爲，同時履行抗辯權是屬於事實上的主張，應當在二審言詞辯論終結前提出。該觀點從保護債務人權利言，雖爲可取，但不符合訴訟經濟原則。若被告一審未提出同時履行抗辯權主張，待一審法院判決後，被告上訴至二審法院再行主張，二審將對一審進行改判，不利於維護裁判的既判力。據此，筆者認爲，同時履行抗辯權被告應於一審法庭辯論終結前提出，否則視爲放棄抗辯權，法院可徑行判決其敗訴，上訴至二審時亦不予審理。

　　值得提出的是，因債務人訴訟能力有限，在債務人不知行使同時履行抗辯權時，法院將如何處理。法院若徑行判決被告敗訴，則對被告顯有不公，此涉及法院如何行釋明權問題。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第35條規定了法院的告知義務，筆者認爲，爲平等保護當事人利益，在訴訟中若被告不知行使同時履行抗辯權時，法院應有告知其行使的義務。

　　2、執行上的法律效果　

　　法院於同時履行判決作出後，雙方當事人若仍不履行，法律文書作爲執行依據，將如何處理，《合同法》及《民事訴訟法》之執行程序均未設規定。2000年2 月2日修正的《臺灣強制執行法》第4 條第6項第2款規定：“執行名義有對待給付者，以債權人已爲給付或已提出給付後，始得开始強制執行。”同時履行判決，是屬執行附有條件的判決，即付有一方先爲給付之條件。原告若取得申請強制執行權，須爲對待給付，原告未爲對待給付前，不得請求強制執行。如判決被告10月10日給付原告空調器10 臺，原告於同日支付價款30000元，期限屆滿後，原告未給付價款前，不得申請法院強制執行。若原告未爲對待給付，亦未申請強制執行，於此情形下，被告是否依據同時履行判決申請強制執行。臺灣地區理論上採否定說，認爲同時履行判決是要求原告爲對待給付的判決，性質上僅是限制原告請求被告給付所附加的條件，亦即債權人开始強制執行的要件，並非獨立的訴訟標的，尚無既判力，亦無執行力，從而債務人自不得請求就債權人對待給付執行。同時履行判決是被告行使同時履行抗辯權的結果，意在阻卻對方請求權的行使，其法律性質是抗辯，而不是《民事訴訟法》第108第3項中規定的“訴訟請求”，即不屬於請求權的範疇。據此，被告無申請強制執行之權利。