企業兼並

前言
　　隨着中國經濟體制的改革和社會主義市場經濟的形成，企業資產重組，產權自由交易，資本自由流動已成

pic-info">上海市委書記俞正聲社會主義市場經濟體制

爲市場經濟發展的客觀要求，企業兼並也成爲企業改革的主要內容。而這種優勝劣汰的兼並，對產業結構、產品結構和企業組織結構的調整，對整個經濟結構的優化和升級，對資源配置的優化，對經濟效率的提高，都是十分有利的。
　　不過，市場經濟重要的還是靠法律來規範，靠法律來保護。企業兼並，不可避免地涉及到國家利益、公共利益，尤其是經濟活動的主體——投資者的利益，保護這些利益，就要建立一整套完整的兼並法律體系，包括立法與司法。
　　企業兼並法律不是一部具體的單一法律，而是一個包括諸種相關法律，如1989年2月29日國家體改委、國家計委財政部、國有資產管理局聯合發布的《關於企業兼並的暫行辦法》，1993年12月29日頒布的《公司法》 、以及隨後頒布的《證券法》 、 《勞動法》等在內的一個法律體系。盡管如此，企業兼並及相關法律問題仍很突出。爲此，筆者現就企業兼並及相關法律問題談點淺陋之見，以求教於同仁。法律特徵
　　企業的兼並，比較一致的意見是指經由轉移公司所有權的方式，一個或多個公司的全部資產與責任都轉爲

pic-info">產權轉讓

另一公司所有。這樣，一個或一些原有的公司消失了，接受其資產與責任的公司即兼並方以自己名義繼續運作下去。企業兼並也好、公司兼並也好，從法律意義上講，是產權轉讓後資產重組的一種交易方式，這就是《公司法》中所涉及的“吸收合並”的一種。根據《關於企業兼並的暫行辦法》第一條規定：“本辦法所稱企業兼並，是指一個企業購买其他企業的產權，使其他企業失去法人資格或改變法人實體的一種行爲，不通過購买的方式實行的企業之間的合並，不屬本辦法規範。” 從該解釋可知，兼並有如下法律特徵：第一，兼並必須是通過有償轉讓的方式進行的。第二，被兼並的企業的法人資格消失或改變法人實體。第三，國有企業兼並，產權性質不變，國有企業兼並是在國有企業之間進行的。非國有制企業對國有企業進行兼並，國有企業的產權性質就發生變化。第四，實行國有企業兼並，國有企業資產不流失。國有企業兼並，是以國有資產的流動和重組爲基礎進行的，被兼並企業的財產經過清產核資劃歸兼並企業所有，這部分財產仍然是國有資產，只不過管理國有資產的部門發生了變化。如果採用其他資產流動和重組的方式，企業資產難免會發生流失。如實行股份制合作制，把企業的國有資產劃分成股，把股票出售給企業的職工或其他組織，企業的國有資產很可能被低估。法律的制定如果置後，那么，不可避免會造成國有資產的流失。所以，健全企業兼並法律體系十分必要。法律制度

企業兼並的原則

　　1992年7月23日國務院發布的《全民所有制企業轉換經營機制條例》及1989年體改委等單位聯合發布的《關於企業兼並的暫行辦法》等規範性法律文件，把企業兼並的原則作了規定：
　　第一，要以經濟發展战略和產業政策爲指導，使資產向合理流動。
　　第二，應遵循自愿、互利、有償原則。在競爭過程中實行優勝劣汰，不使用行政命令強制阻撓。
　　第三，注重實效，優化產業、產品和企業組織結構爲標準，提高企業整體實力和企業發展。
　　第四，除國家另有規定，不受地區、所有制形式、行業和隸屬關系限制。
　　第五，既促進規模經濟效益，又防止形成壟斷，有利於企業競爭。
　　第六，妥善處理職工安置，維護社會穩定。

企業兼並應遵循的法律文件

　　1、1992年7月23日，國發《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第16條規定了“企業享有聯營兼並權，企業按照自愿、有償的原則，可以兼並其他企業。”
　　2、1989年體改委等部門《關於企業兼並的暫行辦法》，對企業兼並的原則、形式程序、資產評估作價，職工安置以及財政稅收管理均作了詳細的規定，具有很強的可操作性。
　　3、1994年起施行的《公司法》第182、183、184條有關“吸收合並”條款，適應企業兼並的程序和債權債務的處理。
　　4、財政部關於優勢國有企業兼並'困難國有工業生產企業和有關銀行貸款和利息處理的通知，以及中國人民銀行等單位關於鼓勵和支持18個試點城市優勢，國有企業兼並困難國有工業生產企業後有關貸款及利息處理問題的通知，就有關兼並企業享受的優惠政策作了原則性規定。享受免除利息，分年還本。優勢企業（包括國有控股企業）兼並連續3年虧損的企業，經銀行核準，可免除被兼並企業原欠貸款利息等等。
　　5、國家經貿委關於試行國有企業兼並破產企業中若幹問題的通知，國務院關於《國有資產評估管理辦法》對企業兼並、出售、有關國有資產組織管理、評估程序及辦法作了詳細規定，對於正確掌握國有資產的價值量，防止國有資產流失，提供了法律依據和保障。法律問題
　　中國的兼並，不是完全無法可依，而是部分有法可依。但在依法辦事上，因法律法規零散，不系統，加之規定有些本身也有些問題，以致於在照規定執行上，出現一些難以統一的問題。這些法律規定上的缺陷，主要有：

規定不盡一致甚至相衝突

　　在兼並問題上，國家沒有一部統一的規定，而是令出各門，加上對不同性質的企業，不同所有制的企業，

pic-info">國家計委

不同形式的企業又分別做出了不同的規定，以致在規定本身上，相互衝突，顧此而失彼。
　　例如，有關集體企業兼並是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規定就大不一樣。1989年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局聯合發出的《關於企業兼並的暫行辦法》第三條規定：“集體所有制企業被兼並，由職工代表大會討論通過，報政府主管部門備案。”這裏所說的“集體所在制企業”是個泛義上的概念，即應指任何形式的集體所有制企業。1990年6月3日公布的《中華人民共和國鄉村集體所有制企業條例》第15條則規定：“企業分立、合並……須經原批準企業設立的機關核準，向當地工商行政管理機關和稅務機關辦理變更或者注銷登記，並通知开戶銀行。”1991年9月9日公布的《中華人民共和國城鎮集體所有制企業條例》第15條則規定：“集體企業的合並、分立、停業、遷移或者主要登記事項的變更，必須符合國家的有關規定，由企業提出申請，報經原審批部門批準，依法向原登記機關辦理變更登記。”
　　上述兩條雖然把集體所有制企業具體分爲鄉村與城鎮兩類，但仍屬集體所有制企業的範圍。而“備案”、“核準”“報批準”的要求卻顯然是相衝突的。
　　規定本身就是制定一種行爲準則，一種標準。這種準則與標準對一特定行爲應該是統一的，一致的。否則，就會根本無法操作或在操作上混亂進行。例如：甘肅武威紙箱廠向其主管部門再三申請批準兼並，其主管部門堅決不同意。紙箱廠就召开全廠職工大會，通過了兼並決議，爾後報告了其主管部門，與涼州皇臺酒廠進行了合並。這種做法，如果適用企業兼並暫行辦法規定，是有效的，可以成立，因爲得到了職工代表大會的通過，報了主管機構備案。若適用城鎮集體所有制企業暫行條例規定，則是無效的，不能成立，因爲沒有原審批部門批準。結果在以後的訴訟中，雙方各執一辭，各有根據，十分混亂。混亂本身首先是由規定上的矛盾而來。

規定不配套出現有真空

　　在兼並規定中，不時會有這樣的規定，即“有關……的實施，由……另行規定。”例如，1992年7月27日，國家國有資產管理局和國家體改委聯合下發的《股份制試點企業國有資產管理暫行規定》中第19條規定“將國有資產折股出售給外商，其辦法由國家另行規定。”然而這種“另行規定”迄今未見出臺，從而出現了不僅是國有資產折股出售給外商，而且外資如何收購國內企業這一整個方面，都是法律真空，無法可依的現象。
　　還有， 《中華人民共和國公司法》第131條規定：“股票溢價發行的具體管理辦法由國務院另行規定”。第148條規定：“國家授權投資的機構可以依法轉讓其持有的股份，也可購买其他股東持有的股份。轉讓或者購买股份的審批權限、管理辦法，由法律、行政法規另行規定。”1993年4月22日的《股票發行與交易管理暫行條例》第36條規定：“國家擁有的股份的轉讓必須經國家有關部門批準，具體辦法另行規定。”
　　法律規定中的設定框架有主次之分。主框架囊括基本的，主要的內容。附屬的則將各個方面加以細化，做爲配套，尤其在一些事情尚在探索時期把握不準時，將已固定的規範做成主框架，將不宜固定的規範列入配套以便不時加以調整改進，從而使主框架穩定不變，配套靈活調整，不斷臻於健全，這原是比較客觀、科學、實用的做法，當然也是可行的。但既爲配套，就要及時配上。主框架已出來幾年，配套仍然沒有，那就會七零八落，不完整，適用起來也就無所適從。

規定過於原則粗糙不易操作

　　股票發行與交易管理暫行條例第46條規定：“任何個人不得持有一個上市公司千分之五以上的發行在外的普通股……。”第47條規定：“任何法人直接或者間接持有一個上市公司發行在外的普通股達到百分之五時，……”這裏的“發行在外”一詞顯然是用來特別與“公开發行”一詞做區分的。
　　第47條中的“直接與間接”的概念就更是含糊不清，且又不在附則中作出特別界定。就會產生理解與適用上的混亂。這裏的“直接與間接”原本是一個泛義上的概念，用在一個特定的行爲上，又不做出相應界定，如何能讓人們去正確理解與執行？“寶延事件”中寶安上海在公告時，自己已持有延中的4.56%股票，當屬“直接持有”，其兩關聯企業分別持有延中股票的4.52%和1.57%，是否爲“間接持有”？如屬間接持有，則必會超過5%，而變成違規操作。如不屬間接持有，則不會超過5%，而是依法辦事。理解上的不同，後果是截然相反的。而此中的理解不同，源自於規定上的模糊。要人們都正確把握立法者未講清楚的行爲準則，恐屬苛求，那就難免會出現不易操作的問題。企業兼並的主要形式
　　購买兼並，即兼並方通過對被兼並方所有債權債務的清理和清產核資，協商作價，支付產權轉讓費，取得被兼並方的產權； 接收兼並，這種兼並方式是以兼並方承擔被兼並方的所有債權、債務、人員安排以及退休人員的工資等爲代價，全面接收被兼並企業，取得對被兼並方資產的產權； 控股兼並，即兩個或兩上以上的企業在共同的生產經營過程中，某一企業以其在股份比例上的優勢，吸收其他企業的股份份額形成事實上的控制關系，從而達到兼並的目的； 行政合並，即通過國家行政幹預將經營不善、虧損嚴重的企業，劃歸爲本系統內或行政地域管轄內最有經營優勢的企業，不過這種兼並形式不具備嚴格法律意義上的企業兼並。 企業兼並，是企業經營管理體制改革的重大進展，對促進企業加強經營管理，提高經濟效益，有效配置社會資源具有重要意義。 除此之外企業兼並還可以分爲其他三種形式——橫向、縱向和綜合兼並。 橫向兼並：同一環節上的相關企業的兼並。其主要的經濟目的是消除或減少競爭，並因此增加兼並企業的市場份額。 縱向兼並：同一生產過程中的相關環節的企業兼並。其主要的經濟目的是爲了保證供應和銷路，同時也能保證對產品質量的控制。 綜合兼並：指跨行業、跨產品、的綜合性的企業兼並，又稱爲一體化兼並，目的是經營多樣化。