代位求償權

關於保險代位權的權利性質，大致有三種觀點：
1、債權擬制轉移說，認爲被保險人的債權雖因保險人償付保險金而消滅，但法律擬制該債權仍存在，並移轉給保險人。

2、賠償請求權說。該說認爲保險人自給付保險金時起，便取得與已消滅之債權同一的賠償請求權。

3、債權移轉說。該學說認爲代位求償權實質上是保險人對第三人債權的“法定受讓”,無須被保險人的讓與意思表示，也勿須債務人的同意。

該說目前爲大多數學者所採納。我國《海商法》第252條即明確：保險標的發生保險責任範圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。《保險法》第45條第1款（修改前的《保險法》第44條第1款）因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額範圍內代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。

保險法上未明確保險人行使代位求償權以保險人名義還是被保險人名義，以往對此存有爭議。目前審判實踐普遍接受保險人以自己的名義行使代位求償權。 2000年7月1日實施的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第94條保險人行使代位請求賠償權利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟。
就代位求償權的實質來講，它當屬請求權，是一種債。按照傳統民法理論，債的發生事由自然應當可以成爲代位求償權的發生原因。因此我們可以對代位求償權的發生事由做一個匯總，具體如下：

1、侵權行爲
保險標的因第三人的故意或過失而遭受財產損失，依照法律規定，該第三者應承擔賠償責任。如因第三人的過失碰撞造成保險人承保汽車的損失而向第三人追償，即爲明顯例證。

2、合同責任
第三者在履行合同中違約造成保險標的損失或根據合同約定第三者應賠償對方的損失。如停車場收取保管費爲車主保管車輛，因管理員疏忽而致車輛丟失，根據保管協議，停車場應承擔賠償責任。

3、不當得利
指沒有合法依據而取得利益使他人遭受損失的事實，如拾得他人走失的動物。

4、共同海損
保險標的因共同海損造成損失，保險人賠償被保險人上述損失後，有權向共同海損受益人代位追償。

5、產品質量責任
當產品發生責任事故，在具體的責任人無法查清的，由產品生產者承擔責任，則由保險人賠償損失。保險人在賠付後又查明事故的實際責任人是第三人的，應向第三人求償。

6、保證及信用保險的追償
保證及信用保險是從民法擔保制度中的保證發展而來的，它是就被保險人履約、信用等向債權人的一種擔保，在被保險人不履行債務或發生信用危機時，由保險人以支付保險金的形式履行保險合同項下被保險人的債務，由此，就產生了向被保險人追償的權利。
對於代位求償權的成立要件，按照法律的規定，一般應具備下述要件方能成立：

（1）、保險人因保險事故主對第三者享有損失賠償請求權。首先保險事故是由第三者造成的；其次根據法律或合同規定，第三者對保險標的的損失負有賠償責任，被保險人對其享有賠償請求權。

（2）、保險標的損失原因屬於保險責任範圍，即保險人負有賠償義務。如果損失發生原因屬於除外責任，那么保險人就沒有賠償義務，也就不會產生代位求償權。

（3）、保險人給付保險賠償金。對第三者的賠償請求權轉移的時間界限是保險人給付賠償金，並且這種轉移是基於法律規定，不需要被保險人授權或第三者同意，即只要保險人給付賠償金，請求權便自動轉移給保險人。
代位求償訴訟時效的起算時間從保險事故發生之日起計算，理賠完成之日與保險事故發生之日必然存在時間差，有可能造成代位求償訴訟時效的喪失，因此要求被保險人在保險事故發生後履行一定的追償義務，以保障訴訟時效的延續（國外有紅线保險條款，保險人在保險單上加印套紅色條款，以提醒被保險人注意保全其對第三人的損害賠償請求權）。至於保險人在理賠之前與造成保險標的損害的第三人的磋商，並不構成保險人代位求償訴訟時效的中斷，因此時保險人尚未支付保險金，不享有代位求償權。保險人理賠之後當然取得代位求償權，即使被保險人未履行追償義務，訴訟時效期間保險人的追償行爲足已構成訴訟時效的中斷，無須被保險人通知第三人權益轉讓的事實。因而保險人自身及時理賠，盡快向第三人追償也是保全時效的方法。

基於上述認識，保險人代位求償權的訴訟時效　，依據中國現行的法律規範，主要有以下兩類：　

1、《民法通則》所規定的訴訟時效　
保險事故因第三人的侵權行爲或者違約行爲而發生的，除其他法律對被保險人對第三人的賠償請求權時效期間另有規定外，應適用《民法通則》有關訴訟時效的規定。《民法通則》根據不同的民事法律關系及當事人的認知程度，分別規定了1年、2年、20年三類訴訟時效。保險人代位求償權的行使，應依照被保險人應當適用的訴訟時效確定其適用的時效。　

2、民商事特別法所規定的訴訟時效　
保險事故因第三人的侵權行爲或違約行爲發生，被保險人對第三人的索賠時效，《民法通則》以外的其他法律有特別規定或者專門規定的，應當適用其他法律的規定。《民法通則》以外的民商事特別法，依據“特別法優於普通法”的法理原則，應優先適用。在此情形下，保險人代位求償權的行使，須依照被保險人對第三人損害賠償請求權應當適用的特別法的時效規定予以確定。
財產保險中，第三人大致可因侵權行爲和合同違約行爲損害保險標的，在海商法上還有共同海損引起的保險代位求償問題。

侵權行爲的民事責任，根據侵權行爲的具體情節，侵害人應當承擔返還財產、折價賠償、恢復原狀、賠償損失的民事責任。侵佔財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。損壞財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人並應當賠償損失。鑑於保險所代位權利的債權性質，保險人因侵權的代位求償權指的是損害賠償請求權，不包括返還財產和恢復原狀。合同違約行爲的民事責任，依《合同法》第107條有繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等形式。保險人得依合同違約的代位求償權也僅僅是賠償損失，不包括繼續履行和採取補救措施。可見保險人行使代位權時不享有被保險人對第三方可行使的所有權利。

保險人得代位的被保險人對第三人的損害賠償請求權與被保險人實際享有的對第三人的損害賠償請求權的金額範圍也不完全一致。首先，保險人代位權受到保險賠償額的限制。其次，與保險責任的範圍有關，在保險責任範圍內發生的損失額，屬於保險人可代位行使的權利範圍，原則上保險責任之外的原因造成保險貨物的損失，保險人不負賠償責任，因此保險人代位的求償權中也不包括此項損失的賠償請求權。

此外，《合同法》第121條當事人一方因第三方的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三方之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。而在過錯責任歸責原則下，因基礎合同當事人之外的第三方（以貨運保險合同爲例，貨運合同爲基礎合同）原因造成保險標的損害的，保險人行使代位求償權也受到限制。例如，兩車相撞的交通事故造成貨物損失，事故責任無外乎承運人自身原因、相對方原因和混合原因。無論何種原因，都造成承運人對貨主（被保險人）的違約，貨主對承運人當然有合同權利。然而，因相對方原因造成承運人對貨主違約的，依照合同法第121條，貨主不能追究相對方責任，但基於相對方的侵權，貨主可直接追究相對方的侵權責任。此種情況下，保險人只能選擇代位侵權的損害賠償直接追究相對方責任，而不能選擇承運人合同違約的賠償責任。
任何對保險標的的損害負有賠償責任的第三人，都可以成爲保險人代位求償的對象。第三人既可以是自然人，也可以是法人。但各國保險法對代位求償的對象均有所限制。我國保險法對代位求償對象的限制體現在保險法第47條，該條規定：除被保險人的家庭成員或者其他組成人員故意造成本法第45條第1款規定的保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償的權利。考慮保險法第45條的規定，保險人當然不能向被保險人本人行使代位請求賠償的權利。其意義在於，如果保險人向被保險人本人追償，則被保險人所受損失無法得到保險的補償，保險也就失去其存在的意義。而被保險人的家庭成員或者其他組成人員的故意行爲所造成保險標的損失，保險人仍享有代位求償權，如果是被保險人本人故意行爲所造成的損失，保險人不負賠償責任。

但如何理解被保險人的“家庭成員或者其組成成員”的具體構成？蔡弈《論保險代位求償權的限制》有詳細的論述，其中有一種觀點將“組成人員”解釋爲“被保險人的組成人員”，而非僅爲“被保險人家庭的組成人員”，“家庭成員”，應是指被保險人是自然人時被保險人的家庭成員。被保險人的家庭成員範圍，應指與被保險人共同生活，與被保險人擁有共同財產，在法律上對被保險人沒有損害賠償義務的家庭組成成員。而“被保險人的組成成員”則是另一範疇的概念，系指被保險人爲機關、企事業單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或僱員。將“被保險人家庭成員”與“被保險人組成成員”有意區分，反映了保險代位求償權在自然人領域與法人、組織領域的不同限制，較符合保險立法的趨勢。這是因爲企業、事業等組織與其員工存在着類似於家庭成員間的共同利益。
第三人對被保險人的抗辯可以向保險人主張。除此之外，第三人對保險人的保險代位權還有如下抗辯：

1、保險人與被保險人之間保險合同不成立或者無效的抗辯。

2、未取得代位求償權的抗辯，保險人未就保險標的受損害的部分向被保險人進行賠付，保險人就不取得保險代位求償權。

3、保險人代位的權利與其向被保險人承擔的保險責任不一致的抗辯。比如，被保險人投保的是短量險，保險公司賠付後，就不能代位向第三人行使貨損的求償權。

4、保險人依據保險合同不應該賠付而予以賠付的抗辯。保險標的的損害雖然由於第三人的行爲所致，但不屬於保險事故範圍，保險人予以賠付的，保險人不享有保險代位權。對此，理論界有爭議。有學者認爲，如果保險賠款明顯屬於自愿給付的，可以予以抗辯，如果保險人依據合同不承擔保險責任而給予賠償的，應視爲保險人對被保險人的贈與，贈與不賦予保險人法定的代位求償權。

另有觀點認爲，被保險人向保險人主張保險賠償時，只須證明承保風險的發生和損失的具體數額，就完成舉證責任，如果保險人不主張除外責任等抗辯事由，保險人就有義務予以賠付，因此保險人的抗辯是其所享有的權利，可以主張，可以放棄，並不因爲保險人放棄抗辯而導致其賠付無效。保險人依據有效的賠付當然可以向第三人行使代位求償權。這與贈與的法律性質完全不同。此外如果第三人能主張此項抗辯，由於被保險人所遭受的損害已經獲得彌補，自然不能向第三人請求賠償，保險人也不能向第三人行使代位求償權，顯然是不公平的。因此第三人不能主張此項抗辯。
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1、http://www.sealaw.cn/gb/297.html
2、http://www.cs.com.cn/bxtd/04/200807/t20080723_1535331.htm
3、http://www.creding.com/xyzx/argument/20080912/131958.shtml
4、http://www.lawtime.cn/info/baoxian/htccbxht/2006101238941.html