隱名合夥

　　所謂隱名合夥，是指當事人的一方對另一方的生產、經營出資，不參加實際的經濟活動，而分享營業利益，並僅以出資額爲限承擔虧損責任的合夥。出資的一方稱爲隱名合夥人；利用隱名合夥人的出資以自已的名義進行經濟活動的一方稱爲出名營業人。

　　隱名合夥起源於中世紀意大利商港所遵行的“柯曼達”（Commenda）契約：一方合夥人被稱爲stans，只提供資金但呆在家裏；另一方合夥人被稱爲 tractator，從事航行。出資方與從事航行的一方按3：1的比例分配利潤。雖然柯曼達反映出12、13世紀生命的廉價和資金的短缺，但卻爲當時要求變化的其他社會壓力找到了出路。柯曼達所具有的極大好處就是合夥人的責任被限於他們最初投資的數額，而且投資者可以通過把他們的錢分散在幾個不同的柯曼達而不是完全投入一個柯曼達中以減少風險。柯曼達後來逐漸演變爲兩合公司和隱名合夥。

　　最早規定隱名合夥制度的國家當屬德國，《德國商法典》第二篇第五章第335-342條對隱名合夥制度作了相關的規定，明確界定隱名合夥是作爲隱名合夥的出資者與商業企業業主之間的一種契約，根據該契約，隱名合夥人負責向企業提供一定數額的資金，並相應地參與企業利潤的分配，分擔企業的虧損。 1978年修改後的《法國民法典》則專門規定了一章“隱名合夥”，但不認爲其具有獨立人格。大多大陸法國家和地區，比如日本和我國臺灣地區民法都對隱名合夥作了相關的規定。而英美法國家，雖沒有隱名合夥這一術語，但其關於有限合夥的規定與隱名合夥制度較爲接近。

　　1、隱名合夥是隱名合夥人與出名營業人之間的一種合同。所謂出名營業人，是指在隱名合夥中，將隱名合夥人的出資以自己名義經營事業的一方當事人；所謂隱名合夥人，是指在隱名合夥中，依約對他方經營的事業投資，分享利潤承擔風險的一方當事人。隱名合夥只能由隱名合夥人與出名營業人兩方組成。但一個隱名合夥合同中，當事人一方或雙方可以是數人。

　　2、隱名合夥合同爲雙務合同、有償合同。隱名合夥人負出資義務，出名營業人負營業及分派利益的義務，雙方互爲義務，且互爲對價，任何一方都不能無償從他方取得利益，故隱名合夥合同爲雙務合同、有償合同。如果出資但不分享利益，或出資但不分擔損失，這在意大利民法典中被稱爲“獅子合夥”。

　　3、隱名合夥合同爲諾成合同及不要式合同。隱名合夥合同因當事人雙方的意思表示一致而成立，並不以隱名合夥人的實際出資爲成立要件，故爲諾成合同。對隱名合夥合同，法律並不要求必須以某種特定形式成立，故爲不要式合同。

　　1、有利於提高人們的投資積極性，更大限度地吸收社會闲置資金用於生產。隱名合夥的優點在於，一方面它能保持小範圍的人身信任關系，另一方面投資人可以只負有限責任，且不必直接參加經營管理。如果立法確立隱名合夥制度，那么投資人可以選擇隱名合夥這種形式，對他們比較信任的經營者或企業進行投資，分享經營收益，萬一發生虧損，僅在出資的限度內分擔損失。這對於那些既有投資意愿又只想承擔有限責任的投資人而言，無疑免除了他們的後顧之憂，滿足了他們的投資需要。同時，確立隱名合夥制度也能爲那些客觀上由於政策或法律的限制不能作爲普通合夥人出面經營，或者主觀上不愿意出面經營者投供理想的投資途徑。

　　2、有利於在增強公民的投資積極性的同時，切實地保護合夥人與債權人的合法權益。在現實生活中，一個人參加多個合夥組織的情況十分普遍，如果立法予以制止即打擊公民投資的積極性，不利於經濟的發展。但如果不加以限制，也不利於合夥關系的穩定和債權人的利益。許多國家禁止個人或團體同時對兩個以上組織負連帶無限責任，我國也不例外。如果採用隱名合夥制度，實際中就可允許合夥人參加多個合夥組織，但該合夥人可以也只能在一個合夥體中負無限連帶責任，而在其他合夥關系中只能以負有限責任的隱名合夥人的身份參加，這樣，他所參加的某個合夥關系的解散、破產就不會對其他合夥關系產生惡性的連鎖反應，這樣既可以保護投資者的積極性，又不至於對債權人利益造成損害，有利於社會主義經濟秩序的穩定和促進經濟的發展。

　　3、有利於緩解各類經營者對資金需求的壓力，促進經濟發展。實際生活中，經常會遇到這樣的情形，有些人有技術、有經驗想創業，有些企業想擴大經營規模，卻面臨資金短缺的困境。由於目前我國資金市場尚不發達，除向銀行貸款、向個人借貸或向社會集資外，籌集和吸納資金的渠道並不多。而銀行貸款條件掌握較嚴，從銀行得到貸款並非易事；我國公司法對股票的發行也作了嚴格的限定，僅限於股份有限公司，並對股票發行的申請、上市等規定了嚴格的程序和要求，因而能上市發行股票的公司鳳毛麟角；現實經濟生活中，一些個體戶和合夥組織爲了籌集資金，有時向公民個人進行借貸。他們許以出借人高於國家法定利率幾倍、幾十倍的利息，有的甚至幹脆讓出借人參與其經營的盈余分配。而我國對公民個人之間借貸的利息是有一定限制的，高利貸在我國不受法律的保護。正是基於上述原因，在隱名合夥中，出名營業人愿意讓隱名合夥人加入合夥，分享營業利潤。如果確立隱名合夥制度，那么出借人就可以隱名合夥人的身份對個體戶、合夥、企業進行投資，他們的分紅則是一種合法收入，從而解決了現實經濟生活中高利貸和超額利息的難題。

　　4、有利於解決現實生活與司法實踐中遇到的難題。由於隱名合夥形式能夠適應許多特定的經濟交往場合，故該形式已在我國社會生活中大量出現。但司法實踐中，由於我國法律對隱名合夥未作規定，法院審理此類案件時便無法可依，以致有的將其認定爲借貸關系，有的則認其爲普通合夥，隨意性很大。同是隱名合夥糾紛，有的法官依照最高人民法院《意見》第43條的規定，把隱名合夥作爲普通合夥，適用普通合夥的規定，判決隱名合夥人對合夥債務承擔無限責任；有的法官則把隱名合夥糾紛視爲借貸合同糾紛，把隱名合夥人作爲出借人，把出名營業人作爲借用人，判決出名營業人償付隱名合夥人出資並支付利息，隱名合夥人既不得參與盈余分配，也不分擔任何損失。這種現象的發生有悖司法公正。如果我國建立了隱名合夥制度，不僅有助於理順隱名合夥的內外關系，規範投資行爲，保護投資者、經營者、第三人的合法權益，維護交易安全，避免和減少糾紛的產生，而且一旦發生糾紛訴至法院，法院審理時便有法可依，避免了當前司法不一的狀況，有利於切實保護當事人的合法權益，維護法律的尊嚴和統一。

　　5、確立隱名合夥制度符合合同自由的法制原則。我國《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”自愿原則是我國民法的一項基本原則，也是市場經濟對法律所提出的要求。隱名合夥中，隱名合夥人和出名營業人權衡利弊，自愿選擇隱名合夥作爲合作方式，雙方對行爲可能出現的結果是有所預料並愿意接受的。只要隱名合夥合同的內容不違反禁止性法律規範，合同履行不會對國家和社會公共利益造成危害，就應當允許存在並加以保護，而不應禁止。否則則背離了合同自由的法制原則，因此，如果合夥人愿意依隱名合夥承擔權利義務，法律沒有必要加以否認。

　　隱名合夥作爲一種特殊形式的合夥，有別於普通合夥、兩合公司、消費借貸、僱傭合同、臨時合夥、有限合夥，但與它們又存在相似之處，易引起混淆，因此，對它們加以辯析是必要的。

　　（一）隱名合夥與普通合夥

　　隱名合夥與具有合夥一般特徵的普通合夥相比較，兩者的區別主要體現在： 1、普通合夥中，各合夥人投入的財產屬全體合夥人共有，由全體合夥人統一管理和使用；而隱名合夥中，隱名合夥人出資後，財產權即轉移給了出名營業人，出名營業人有權對隱名合夥人的出資自由支配，對外獨立從事經營活動；2、普通合夥中，合夥人的事業具有共同性，每個合夥人都是權利義務主體，都有權參與合夥事業的經營，都可與第三人建立法律關系，而隱名合夥中，合夥事業僅是出名營業人的事業，而非各方當事人的共同事業，其權利義務主體僅是出名營業人，合夥事務由出名營業人專屬執行，隱名合夥人不參與合夥事業的經營，無權與第三人建立法律關系；3、普通合夥中，合夥人可以勞務、技術出資，而隱名合夥中，隱名合夥人只能以財產出資；4、普通合夥經營的事項不以營利爲限，而隱名合夥經營的事項以營利爲限；5、普通合夥的當事人可以是數人，而隱名合夥限於兩方當事人； 6、普通合夥中，各合夥人對合夥的債權人直接負責，並對合夥債務承擔連帶無限責任，而隱名合夥中，只有出名營業人對合夥債務負無限責任，隱名合夥人原則上對出名營業人的債權人不直接負責，對合夥債務僅以自己的出資爲限承擔清償責任；7、普通合夥中，各合夥人的權利義務相同，而隱名合夥中，隱名合夥人與出名營業人的權利義務並不相同。在隱名合夥中，根據權利義務對等的原則，由於出名營業人對合夥債務負無限責任，而隱名合夥人只負有限責任，因此出名營業人的權利相應地大得多。如隱名合夥人沒有管理業務的權利，沒有表決權，不能作爲合夥的當然代理人，無權阻止新合夥人的參加，無權幹涉合夥的解散等。8、普通合夥中，合夥人共同經營合夥事業，故有其團體性，而隱名合夥無團體性。因此，普通合夥中合夥人之一死亡，合夥營業通常便告解散；而隱名合夥中，隱名合夥人死亡並不影響合夥營業的繼續，只有當出名營業人死亡時，才導致合夥營業的終止。

　　盡管隱名合夥與普通合夥存在着上述區別，但就隱名合夥人出資以分受利益以及隱名合夥人與出名營業人對合夥事業的經營結果有着相同的利害關系，都與普通合夥相似，故對隱名合夥的處理，除其特殊性外，可參照普通合夥的規定。如臺灣地區民法第701條規定：“隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。”

　　（二） 隱名合夥與兩合公司

　　兩合公司是由無限責任股東和有限責任股東共同組成的公司形式。它與隱名合夥均是由中世紀的“康美達”契約發展而來，兩者有許多相似之處，都是一方負有限責任，另一方負無限責任，隱名合夥人和有限責任股東均對他人的營業出資，而參與其利益的分配。但兩者之間又有不同：1、隱名合夥是一種合同關系，不具有獨立的人格，如《法國民法典》第1871條明確規定隱名合夥不具有法人資格；兩合公司爲法人。2、隱名合夥的財產爲出名營業人所有；兩合公司的財產爲有限股東和無限股東共有。3、隱名合夥只有一方出名；兩合公司雙方都出名。4、隱名合夥中出名營業人可不出資；兩合公司中無限責任股東必須出資。5、隱名合夥人對出名營業人的債權人不直接負責；兩合公司各股東按其責任的無限或有限，對債權人直接負責。

　　兩合公司是大陸法系的概念，英美法中與之相似的企業組織形式是有限合夥。一般認爲，兩者具有相似的法律特徵，只是大陸法中兩合公司被賦予了法人資格，而英美法中有限合夥不具備法人資格。兩者盡管法律特徵相似，但呈現出不同的發展態勢。由於兩合公司不僅設立復雜，而且公司的治理機構也相當復雜，而以合夥形式存在的有限合夥不僅設立簡單，且有限合夥的運作一般按照合夥協議進行，靈活性很強，更爲關鍵的是有限合夥具有公司所不能比擬的納稅上的優勢。因此兩合公司至今數量很少，甚至有些國家根本不承認兩合公司的存在，而有限合夥在英美國家特別是在美國卻被廣泛採納並得到了長足的發展。

　　（三）隱名合夥與消費借貸

　　按大陸法系的分類，借貸分爲使用借貸和消費借貸。隱名合夥關系中隱名合夥人的地位表面上有些類似於消費借貸關系中的出借人，例如隱名合夥人和出借人都轉移財產權利，都只負出資義務而不參與營業活動，都有權收取收益、利息，但兩者存在着很大的區別：1、隱名合夥合同爲諾成性合同，即當事人意思表示一致即可成立，而消費借貸合同爲實踐性合同，即出借人將借貸物交付借用人後合同才成立；2、隱名合夥合同爲雙務合同, 而消費借貸合同爲單務合同,即借用人負返還義務,不享有權利,出借人不負義務,只享有請求歸還借貸物的權利； 3、隱名合夥中一方向他方出資，是爲了從經營事業中分享利潤，而消費借貸中一方貸與他方可替代物的目的在於獲得固定利息； 4、隱名合夥人的出資範圍廣泛，可以是動產，也可以是不動產，可以是有形財產，也可以是無形財產（如商標權、專利權），但消費借貸合同的客體只能是有形物和可消耗物；5、隱名合夥人能否分得利益在訂立合同時處於不確定的狀態，將來營業的結果有可能要分擔虧損，而借貸關系中出借人不受借用人營業狀況的影響，也不承擔借用人營業的損失，除有借用人支付不能（無力償還）的危險外，可以確定地獲得利息；6、隱名合夥終止時，出名營業人應返還隱名合夥人的出資，若有因損失而減少的情形時，則僅返還其余額，而在借貸關系終止時，借用人應以種類、品質、數量相同之物返還給出借人，不發生返還余額的問題。7、隱名合夥人享有監督權,可以通過定期查詢合夥財產帳簿、收支平衡表等行使監督權，出名營業人有接受監督的義務，而出借人一般不享有對借用人正當使用借用物的監督權，借用人也沒有接受監督的義務。

　　（四）隱名合夥與僱傭合同

　　隱名合夥與僱傭有相似之處，兩者都是出資人自己不出面經營，而交由自己所信任的人去經營。兩者區別主要在於經營人有沒有參加分配利潤以及營業指揮權屬於誰。如果經營人參與營業利潤的分配，則爲隱名合夥，該經營人爲出名營業人，出資人爲隱名合夥人；如果經營人僅僅領取工資或者在領取工資的同時分得利潤，則爲僱傭，該經營人爲僱工，出資人爲僱主；如果營業人雖然參與利潤分配，但經營事項完全聽命於出資人的指揮，仍應認定爲僱傭。

　　（五）隱名合夥與臨時合夥

　　臨時合夥是當事人之間爲了實現臨時性的目的而出資締結的合同。其對外有爲共同事業的，也有爲一人事業的。在後一種情形中，出資人可能爲他人的商行爲出資，也可能爲他人的非商行爲出資。無論是爲共同事業，還是爲一人事業，臨時合夥都是出於臨時的目的，而隱名合夥以事業之繼續爲前提，這是兩者區別的關鍵。臨時合夥爲共同事業時，爲普通合夥，臨時合夥爲一人事業時，與隱名合夥相似，也有人稱前者爲公然臨時合夥，後者爲隱名臨時合夥。

　　（六） 隱名合夥與有限合夥（Limited Partnership）

　　國外對有限合夥的定義普遍是：兩人或兩人以上其中至少一人作爲普通合夥人（general partner）、至少一人作爲有限合夥人(limited partner)而組成的合夥，有限合夥人對合夥債務不承擔連帶無限責任。隱名合夥主要是大陸法系的概念，而有限合夥來自英美法系。對兩者的關系，目前存在不同的觀點：一種觀點認爲隱名合夥與有限合夥是一回事，僅是不同法系的稱謂不同而已，大陸法系稱爲隱名合夥，英美法系稱爲有限合夥。另一種觀點認爲隱名合夥與有限合夥是兩種合夥形式，不能混同。

　　隱名合夥與有限合夥盡管有許多地方相類似，但存在很大的差異。首先，兩者的相似之處表現爲：

　　1、從對合夥債務的責任承擔方式看，隱名合夥和有限合夥的債務清償責任方式均採取混合制，即隱名合夥人和有限合夥人僅以其出資爲限對合夥債務承擔有限的清償責任，對超出其出資的部分不負清償責任，而出名營業人和普通合夥人不僅要以出資財產，而且要以出資以外的個人財產對合夥債務承擔無限責任，在有多個出名營業人和普通合夥人的情況下，出名營業人和普通合夥人之間還須互負無限連帶清償責任。2、從出名營業人與普通合夥人的權利義務看，出名營業人和普通合夥人一樣，享有全部經營權利並受同樣的約束和承擔同樣的義務。出名營業人和普通合夥人均享有廣泛的權利，如合夥的經營管理權，代表合夥對外訂約權，利潤分配權，合夥事務決定權等；出名營業人與普通合夥人均負有分配利益、接受監督的義務。

　　3、從隱名合夥人與有限合夥人的權利義務看，隱名合夥人與有限合夥人在合夥中僅充當投資人的角色，他們僅負有依照合同和合夥章程向合夥出資的義務，他們無權參與合夥的經營管理，無權對合夥事務進行表決，無權對外代表合夥，他們享有的僅僅是維護其自身利益的有限的權利，如查閱權、分得利潤權等。一旦他們參加了合夥的經營管理或對合夥事務實際控制，則必須如出名營業人和普通合夥人一樣，對合夥的債務承擔連帶無限責任。4、從合夥命運看，隱名合夥人和有限合夥人的死亡，並不代表合夥的解散和營業的停止，只有當出名營業人和普通合夥人死亡時，合夥命運才終止。並且合夥終止時，其各項事務由出名營業人和普通合夥人予以清理，隱名合夥人和有限合夥人無權參與，只能等待分配剩余財產。5、從出資的限制看，隱名合夥人與有限合夥人均只能以財產出資，不能以勞務、信用出資。

　　但兩者的區別亦很明顯：

　　1、有限合夥具有公开性，而隱名合夥具有隱蔽性。有限合夥須經登記才能成立，而隱名合夥不須登記，僅依當事人之間的合同即能成立。在有限合夥的營業執照上，必須寫明每一個合夥人的姓名和住所，並分別表明其稱謂（即是有限合夥人還是普通合夥人），另要注明每一有限合夥人的現金出資額和其他財產出資的價值，對附加出資也要注明，而隱名合夥無上述要求。

　　2、兩者的穩定性、持久性不同。與隱名合夥相比，有限合夥具有更大的穩定性、持久性。隱名合夥人在出資後喪失了出資的財產權，因此無權轉讓其出資，而有限合夥人出資後並不喪失對出資的財產權，因此可以全部或部分轉讓其出資，這使得有限合夥可以做到人員流動而投入到合夥企業的資本不流動，從而使有限合夥具有了更大的穩定性和持久性。並且由於有限合夥必須經過法定的批準程序方能成立，因此有限合夥必須具備經營場所等相應的經營條件，這就決定了有限合夥具有相對的穩定性，輕易不會解散。而隱名合夥是合同關系，法律不要求其具備有限合夥所具備的經營條件，因此，具有靈活性和臨時性，其存續期間相對較短。

　　3、兩者對出資的要求不同。隱名合夥中出名營業人可以出資也可以不出資，而有限合夥中的普通合夥人必須出資。

　　4、法律規範的角度不同。考察英美的《有限合夥法》，法律主要從主體的角度對有限合夥進行規範，立法中融入了很多強制規範，如強制登記制度和信息公开制度等，以實現對有限合夥的監督管理，保護相對人利益和交易秩序的安全。而對隱名合夥，立法主要從合同的角度加以規範，更多地貫徹了合同自由原則，國家基本上不對其予以幹預。

　　此外，有限合夥只存在於合夥商號之中，而隱名合夥可能發生在獨資商號中，如經營人爲一人時，對外界而言，就是獨資商號；隱名合夥的期限未經確定時，隱名合夥人有權通知合夥人終止合夥，而有限合夥人無此項權利；隱名合夥爲諾成、不要式合同；而有限合夥則必須有書面章程――有限合夥證書。

　　在現實生活中，隱名合夥和有限合夥都有其存在的價值，難以舍此取彼，我國立法應對兩者分別作出規定。對有限合夥，目前許多有識之士呼籲，在知識經濟時代，有限合夥已經成爲高新技術企業吸收風險投資的優良的法律組織形式，我國應對其盡快予以立法，對實踐中出現的問題進行規範，使我國的風險投資處於規範化的運作狀態，以促進高新技術企業的發展。

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