破產申請

　　破產申請是指當事人向法院提出要求宣告債務人破產的訴訟行爲。破產申請的提出，不是破產程序开始的起點，但是進入破產程序的前提。根據我國企業破產法的規定，債權人和債務人都可以提出破產申請。

　　(1)破產申請必須要由具有申請權的人提出。根據我國法律的有關規定，債權人或具有法人資格的債務人可以作爲破產案件的申請人；

　　(2)破產申請必須向有管轄權的人民法院提出。在我國，破產案件由債務人所在地普通法院屬管轄，至於破產案件級別管轄以及管轄權方面，應參照普通民事案件的管轄規定執行；

　　(3)破產申請必須以書面形式提出。這與普通民事訴訟相比較是一個區別；

　　(4)破產申請由債務人提出時，應預交破產費用，但不用一次全部預交完畢，而且在破產宣告後，它可從破產財產中優先撥付；和解達成協議後，應自債務人財產中及時償還。

　　(1)破產原因。依照我國有關法律的規定，全民所有制企業因經營管理不善造成嚴重虧損不清償到期債務的以及非全民所有制企業法人因嚴重虧損無力清償到期債務的，債權人或債務人可以申請宣告破產。至於如何判定不能清償到期債務，只要債務人停止支付到期債務呈連續狀態，如無相反證據，可推定爲不能清償到期債務；

　　(2)破產能力。在我國，只要是企業法人都具有被申請宣告破產的主體資格；

　　(3)至於多數債權人、經濟能力、破產障礙，目前在我國的破產立法中不屬於破產申請的實質要件。

　　根據《民事訴訟法》的規定。破產申請既可由債權人提出，也可由債務人提出。

　　(1)債務人申請

　　債務人申請的基礎

　　債務人提出破產申請的基礎有二：其一是債務人具有申請破產的原動力。這是因爲現代破產法規定了債務人的免責制度，這是對債務人提出破產申請的有利激勵。一個誠實的債務人可以通過破產程序而獲得免責的優惠，從而擺脫債務危機。正是這種有利的激勵使得更多的債務人產生了申請破產的原動力。但是，從根本上說，這種制度也間接地保護了債權人的利益。其二是，債務人具有申請破產的有利條件-債務人最了解自己的財產狀況和清償能力。在一般情況下，債務人的財產狀況是不向社會公开的，債權人很難了解債務人的經營情況和財產狀況，所以債權人很難適時地提出破產申請。現代破產法正是使得這兩種基礎進行有機的結合，以適時地开始破產程序，從而保護債權人、債務人及社會經濟秩序，而這種結合是通過免責機制來實現的，只有適當的免責制度，才能使得債務人具有適時申請破產的積極性，所以，在世界各國，90%以上的破產案件是由債務人而非債權人提出的。

　　債務人申請是其權利或義務

　　從一個側面看，由於破產程序能夠給債務人帶來免責的優惠，所以，申請破產是其權利。但從另一個側面看，由於債務人，特別是商法人或商自然人是社會經濟聯系中的一環，故又涉及社會利益，所以，有的國家規定破產申請是債務人的一項義務。例如根據法國破產法的規定，不得不停止支付的債務人應在15天內向法院申請开始破產程序。我國臺灣地區民法典第35第和公司法第89條、115條、108條、第113條等分別規定了法人的董事、公司清算人的破產申請義務。從我國目前的立法上看，僅僅《公司法》第196條規定了公司清算人的破產申請義務，而其他法人董事等無此義務。筆者認爲，爲了更加重視對社會利益的保護，破產法應當規定企業法定代表人在企業具有破產原因時的破產申請義務。

　　債務人申請破產的限制

　　債務人能否提出破產申請，首先與法律是否賦予其破產能力有關。其次，即使具有破產能力的債務人，在某些情況下，其破產申請也受到限制，例如，美國破產法就規定鐵路、金融機構等即使具有破產原因也不能提出自愿破產申請。破產能力是民事主體依法被宣告破產的資格。破產能力構成法院宣告債務人破產的必要條件，沒有破產能力，法院不得宣告其破產。依法取得破產能力的債務人不僅自己可能向法院申請對自己宣告破產，而且也可被債權人向法院申請其破產。

　　在我國，1986年破產法將破產能力僅僅賦予國有企業。1991年的民事訴訟法又賦予所有的企業法人以破產能力，即不以所有制爲破產能力的劃分標準，而是以是否爲企業法人爲標準來確定其破產能力。也就是說，我國現行的有關破產的法律制度僅賦予企業法人的破產能力，沒有賦予其他民商主體的破產能力。另外，我國1986年破產法對國有企業賦予破產能力，但對其提出破產申請也行了限制，即債務人提出破產申請須經上級主管部門同意。有關合夥組織、商事自然人及其他依法成立的經濟實體能否被賦予破產能力，期望在即將出臺的新破產法中予以規定。

　　(2)債權人申請

　　債權人申請債務人破產的原動力。

　　債權人是指根據約定或法律規定對債務人享有財產請求權的人。破產法的制度價值之一就是公平保護債權人的利益，故債權人申請破產是其權利。法國判例稱債權人申請破產是其專斷權利，即使嚴酷地行使也不構成權利濫用。債權人申請債務人破產是滿足其債權的不得已而爲的策略，若能以民事執行程序滿足債權的，債權人一般不爲此申請，故以債權人的申請开始破產程序的較少。一般來說，債權人申請破產的目的是想從破產程序中得到民事執行程序不能得到的利益。

　　何種債權人可以提出破產申請。一般情況下財產債務的債權人均可提出破產申請。這裏主要探討以下三種債權人是否可提出破產申請。

　　第一，附條件、附期限債權的債權人是否具有破產申請權。這應與破產原因聯系起來。如果破產申請的原因是“債務超過，”則付條件、付期限的債權人有破產申請權。因爲“債務超過”意味着債務人的所有財產少於其負債，使得現實的已然債權與將來的或然債權以及已經到期的債權均不能得到清償成爲客觀事實，所以附條件債權與附期限債權的債權人有權提出破產申請。如果破產申請的原因是“債務人不能清償到期債務”，則附條件和附期限的債權人無破產申請權。因爲，無論附條件債權或附期限債權的債權人因其債權尚未到清償期，均無法證明“債務人不能清償到期債務。”但是，不賦予附條件、附期限債權人以破產申請權，並不意味着其權利不受破產法的保護。實際上，各國破產法均允許其作爲破產債權人而參加破產程序，有條件地接受破產分配。

　　第二，有財產擔保的債權人是否可以提出破產申請。筆者認爲，有財產擔保的債權人有破產申請權。

　　債權人爲防止債務人無限地負債而又不能按債權成立的時間先後而有受償的順位，故特設擔保以確保自己權利的實現。但設立擔保並不意味着債權人必須以擔保途徑滿足自己的債權。

　　破產案件的受理，是指人民法院就破產申請進行審查後，對其中符合法定申請條件和要求的案件予以立案的行爲。人民法院收到破產申請後，應當在7日內進行審查並決定是否立案。即人民法院經審查，認爲符合受理條件的，應當在7日內予以立案；認爲不符合受理條件的，也應當在7日內通知申請人，並說明理由。如果破產申請人提交的材料需要更正、補充的，人民法院可以限期申請人更正、補充。按期更正、補充材料的，人民法院自收到更正、補充材料之日起7日內決定是否立案；未按期更正、補充的，視爲撤回申請。在人民法院決定受理企業破產案件前，破產申請人可以請求撤回破產申請。人民法院決定受理企業破產案件的，應當制作案件受理通知書，並送達申請人和債務人。法院制作通知書的時間，爲破產案件受理的時間。

　　人民法院經審查發現有下列情況的，應當作出不予受理破產申請的裁定：(1)債務人有隱匿、轉移財產等行爲，爲了逃避債務而申請破產的；(2)債權人借破產申請毀損債務人商業信譽，意圖損害公平競爭的。

　　人民法院受理企業破產案件後，發現有下列情形的之一的，應當裁定駁回破產申請：(1)不符合法律規定的破產案件受理條件；(2)債務人有隱匿、轉移財產等行爲，爲了逃避債務而申請破產的；(3)債權人借破產申請毀損債務人商業信譽，意圖損害公平競爭的；(4)債務人巨額財產下落不明且不能合理解釋財產去向的。

　　根據最高法院《關於審理企業破產案件若幹問題的規定》第13條、第14條的規定，破產申請人對不予受理破產申請的裁定和駁回破產申請的裁定不服的，可以在裁定送達之日起10日內向上一級人民法院提起上訴。

　　擔保物權的設立實際上使得債權人獲得於雙重身份-債權人與擔保物權人，也就同時給予債權人以選擇權，或者以債權人的身份行使債權，或者以物權人的身份行使物權。擔保債權人的這種身份在破產法上也不應消滅，他既可以以擔保物權人的身份行使別除權，也可以以債權人的身份行使債權。如果債務人不能清償到期債務，擔保債權人自然可以以債權人的身份請求對其开始破產程序。如果認爲擔保債權人不能提起破產申請，意味着強迫債權人行使擔保物權，這對其他債權人也無益處。另外，在實踐中，有財產擔保債權人也鮮有申請債務人破產的，只有在擔保物權不能滿足其債權時，才有可能發生其提出破產申請的問題。

　　第三，自然債權的債權人是否有破產申請權。筆者認爲，自然債權的債權人無破產申請權。提出破產申請的債權人必須有實體法上的根據。而自然債權，在民法上無請求力與執行力，僅有保持力，即如果債務人自愿清償的，債權人的接受仍爲有法律上的根據而非爲不當得利。如果允許自然債權人提出破產申請，無疑等於賦予這種債權人以請求力，對債務人不利，故不應賦予其破產申請權。

　　債權人在提出破產申請時必須向法院說明以下事實：其一，他對債務人擁有合法的債權；其二，債務人不能清償到期債務或有其他破產原因。如果法院在審查破產申請時，發現其債權已過訴訟時效，應駁回其申請。

　　1、債務人的書面破產申請書應包括以下事項：

　　(1)申請人的基本情況。債務人在書面申請中必須寫明其姓名或名稱、地址、法定代表人的姓名和地址、聯系方式等情況。(2)申請的目的。(3)申請的根據與理由。即債務人必須說明自己具備破產原因，即不能清償到期債務的事實。

　　債務人申請破產，應當向人民法院提交下列材料：

　　(1)書面破產申請；(2)企業主體資格證明；(3)企業法定代表人與主要負責人名單；(4)企業職工情況和安置預案；(5)企業虧損情況的書面說明，並附審計報告；(6)企業至破產申請日的資產狀況明細表，包括有形資產，無形資產和企業投資情況等；(7)企業在金融機構开設帳戶的詳細情況包括开戶審批材料、帳號、資金等；(8)企業債權情況表，列明企業的債務人名稱、住所、債權數額、發生時間和催討償還情況；(9)企業債務情況表，列明企業的債權人名稱、住所、債權數額、發生時間；(10)企業涉及的擔保情況；(11)企業已發生的訴訟情況；(12)人民法院認爲應當提交的其他材料。

　　2、債權人的書面破產申請應包括以下事項：

　　(1)申請人(債權人)與被申請人(債務人)的基本情況。包括債權人與債務人姓名或名稱、地址或住址、法定代表人的情況、聯系地址或電話等。

　　(2)請求事項。即請求對債務人开始破產程序。

　　(3)請求的根據與理由，即對債務人不能清償到期債務的說明，同時附上證明債務人不能清償到期債務的證據材料。

　　(4)債權的數額、性質以及債權發生的根據和時間。

　　(5)人民法院要求說明的其他事項。

　　債權人申請債務人破產，應向人民法院提交下列材料：

　　①書面破產申請；②債權發生的事實與證據；③債權性質、數額、有無擔保，並附證據；④債務人不能清償到期債務的證據。

　　破產申請受理，是指人民法院經過審查，決定將破產申請立案的訴訟活動。破產申請的受理，是破產程序开始的標志

　　1、破產申請的受理審查

　　在我國，根據現行的有關破產的法律規定，法院在接到破產申請後，在法定期間內往往將形式審查和實質審查混在一起一並審查，然後再作出受理或不予受理的決定。對破產申請的受理只需形式審查，即法院僅對案件有無管轄權，破產申請人是否具備申請破產資格即是否具有破產能力以及申請形式是否符合法律，破產申請人(特指債務人)或指申請人(指債權人)申請債務人破產的目的是否合法的審查。關於破產申請的實質性審查應在審理程序中進行。因爲在受理階段，法院在較短的時間內不可能對債務人是否具有破產原因作出客觀真實的評價，只要申請人的申請符合法定的形式要件，法院就應予以受理。至於債務人是否具有破產原因、能否被法院宣告破產，並不影響法院對破產案件的受理，債務人能否被法院宣告破產的風險應由申請人承擔。如果將實質性審查也作爲受理破產申請的必要條件，那豈不等於民事訴訟中法院受理了原告的起訴同時就必須裁決了原告勝訴。訴訟是有風險性的，同理，申請人(指債務人)或申請人(指債權人)申請債務人破產的行爲也應具有風險性。法院受理破產申請後，通過審理認爲債務人不具有破產原因，不宣告債務破產。那么債權人或債務人爲參加破產程序所支付的費用及造成其他經濟損失，應由申請人承擔因自己過錯所負的責任。何況現實生活中，有的債權人爲達到損害債務人的目的，而惡意地申請債務人破產，以達到不正當競爭等目的。同樣，有的債務人爲達到惡意逃債損害債權人利益的目的，向法院提供虛假材料，進行惡意破產。

　　關於形式審查的期限，筆者認爲以7日爲宜。法院接到破產申請後在7日內審查認爲申請人的申請符合法定形式要件，應作出受理裁定，否則，作出不予受理的裁定。司法實踐中，法院只向申請人送達受理案件通知書，不制作、送達受理破產申請裁定，這種做法應予糾正。人民法院作出受理破產申請裁定即引起破產程序的开始。破產申請人對不予受理破產申請的裁定不服的，可在裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

　　2、破產申請的撤回-指在法院宣告債務人破產前的撤回

　　在法院受理破產案件前，及受理破產申請後至宣告破產前，無論是在債務人申請破產的情況下，還是在債權人申請破產的情況下都應允許申請人任意撤回破產申請。因爲如果債務人對其提出的破產申請撤回，債權人認爲債務人該行爲損害其利益，債權人也可以作爲申請人提出破產申請。如果是債權人對債務人提出的破產申請撤回，則可以視爲債權人對自己民事權利的處分。當然，因申請人撤回破產申請給債權人或債務人爲參加破產程序所支付的費用及造成的經濟損失，應由申請人承擔相應的過錯責任。

　　3、破產申請有的駁回

　　法院受理企業破產案件後，發現申請人的破產申請申請不符合法律規定或法律要求的應當以裁定形式駁回其申請。法院對破產申請立案的審查，僅是形式審查，主要包括(1)申請人是否具備申請資格的審查；(2)申請人提交的材料是否齊全是否符合法定要求的審查；(3)本院是否具有管轄權的審查；(4)申請人主觀上是否具有破產逃債的故意，客觀上是否實施了損害債權人利益的行爲。以上所列情況若在立案後才發現的，法院應裁定駁回申請人的申請。申請人對法院駁回申請的裁定，有權在裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

　　4、破產申請受理的法律效力。

　　(1)對債務人的效力

　　喪失對財產的處分權。

　　這是一種對債權人有利的保護措施。因爲在此時，債務人具有現實的損害債權人利益的動機，故不應再讓其處分和管理財產。在這一點上，我國現行破產法的規定有所疏漏，在破產申請到破產宣告之間的長時間裏，沒有剝奪債務人對財產的管理和處分權，只有到破產宣告時才成立清算組，由清算組接管債務人財產。這勢必造成了對債權人利益的不周全保護，筆者建議在新破產法起草過程中予以充分注意。

　　不得對個別債權人進行清償。

　　因爲破產程序是對債務人財產的概括執行程序，具有對全體債權人公平保護的旨意，如果允許對個別債權人進行清償，無疑會破壞破產法的這一制度價值，故不允許對個別債權人進行清償。但債務人正常生產所必需的除外。但何爲“債務人正常生產經營所必需”，必須具備兩個要件：第一，債務人對部分債權人的清償以在不損害債權人利益而繼續進行生產經營爲前提；第二，債務人對部分債權人的清償必須徵得法院或專門機構同意。

　　對債務人人身的限制。

　　爲保證破產程序的順利進行和對債權人的保護，應對債務人的人身自由(這裏主要指企業的法定代表人、財務人員、文祕人員)等進行必要的限制。具體地講自法院受理破產案件之日起，債務人應承擔以下義務：第一，妥善保管其佔有和管理的所有財產，帳冊、文書、資料、印章和其他物品；第二根據法院、管理人或破產清算人的要求進行工作，並如實回答詢問；第三，列席債權人會議，並如實回答債權人或監督人的詢問；第四，未經法院許可，不得擅自離开住所地。

　　(2)對債權人的效力

　　所有債權視爲到期。

　　在一般的民事執行程序中，債權不到清償期，債務人不負有清償義務，但破產程序則不然，其具有加速債權到期的效力，即使在破產开始時尚未到期的債權之債權人也有權申報債權，只是在計算債權額時應扣除期限利息。

　　債權人所接受的債務人的清償無保持力。

　　破產程序一經开始，所有權人應服從破產程序而不得接受債務人的個別清償，否則債權人接受的個別清償無保持力。我國現行《破產法》第12條規定，人民法院受理破產案件後，債務人對部分債權人的清償無效。

　　債權申報。

　　債權申報是債權人請求以破產程序滿足其債權的意思表示，也是沒有申請債務人破產的債權人參加破產程序的手段。

　　(3)其他效力

　　破產程序對民事訴訟程序與執行程序的優先。

　　破產程序對民事訴訟程序的優先主要是指破產程序一經开始，債權人即不得再提起滿足其債權的民事訴訟而應申報債權以破產程序行使債權。強調一點，這裏所謂“訴訟”是指旨在執行債務人財產的訴訟，即滿足債權的訴訟，並不是排除一切的訴訟。實際上，即使在破產程序的進行過程中，也有其他民事訴訟出現。例如，確定債權額的訴訟，有關財產歸屬的訴訟等。

　　破產程序優於民事執行程序，是指破產程序一經开始，民事執行程序應當中止。這主要是因爲，個別執行與破產程序的概括執行制度相違背。

　　有關債務人財產的訴訟的中止。

　　在破產程序开始後，以債務人爲訴訟當事人的有關財產的訴訟應當中止，待法院指定管理人或受托人後再繼續進行。這主要是避免債務人惡意放棄財產或權利以損害債權人的利益。