浮動擔保

　　浮動擔保(Floating Charges)：又稱浮動抵押(Floating Mortgage)，是指借款人以其全部財產或某類財產向貸款人提供保證，於約定事件發生時，擔保標的物的價值才能確定的法律形式。在國際借貸法律實踐中，這種擔保方式一般不被政府或國際金融組織所採用，但在國際商貸特別是項目融資中當事人時有採用。
　　一、浮動擔保的概念 浮動擔保制度起源於19世紀英格蘭的衡平法，它在英文中的表述有“floating charge”和“floating lien”兩種，其中以“floating charge”較爲多見，“floating lien”則一般在美國使用。在浮動擔保的發源地英國，由於法律傳統的關系，無論是在判例法還是在法官的著作中，都很少見到對這一制度的大陸法式的定義，而較多的是一種描繪性的表述。在英美國家，最爲權威的定義當數1903年英國上訴法院法官羅默在審理約克郡毛紡機協會(Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd) 一案時闡述的浮動擔保的三個特徵，即：(1)它是以公司目前存在的或將來存在的某一類資產或全部資產爲基礎的擔保;(2)在正常經營過程中，這些資產的形態會隨着時間的變化而變化;(3)除非債券持有人提出利用擔保資產償債的請求，否則公司可以運用所擔保的資產進行經營活動。
　　學者在論及浮動擔保時，較爲常見的有以下幾種定義：
　　1、浮動抵押，是指企業以其現有的和將來取得的全部資產爲債權人的利益而設定的一種擔保物權。
　　2、企業擔保權，是指就企業的全體財產享有優先於其他債權人先行獲得清償的權利。
　　3、浮動抵押是對現屬於營業中的企業的總括財產上設定的擔保。
　　4、浮動擔保，是指債務人(主要是公司)與債權人(通常爲銀行)達成協議，債務人以其現存及將來取得的全部財產作爲債的擔保，當債務人不履行債務時，債權人得就債務人不履行債務時擁有的全部財產的變賣價款優先受償的法律制度。
　　各國在繼受英國浮動擔保制度的過程中，都或多或少的做了一些變動，有些變動還直接造成了運行模式的不同，要籠統的給浮動擔保下一個統一的定義是較爲困難的，因此在理解浮動擔保的概念這個問題上，筆者認爲，剛剛通過的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第181條規定的浮動抵押制度，浮動擔保的幾個基本特徵應爲：(1)它是以擔保主體(企業、個體工商戶、農業生產經營者等)自設立該擔保後不斷變化的財產爲基礎的擔保，其中“不斷變化”四個字最能體現浮動擔保制度的浮動性特徵;(2)公司可以運用所擔保的資產進行正常的經營活動而不需債權人的同意，這一點在《物權法》第181條中沒有明確規定，但此爲浮動擔保制度最大的優越性之所在，不應被忽視;(3)只有在特定情事(債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形)下，擔保主體當時所擁有的全部資產才特定爲擔保物。
　　二、浮動擔保的優越性
　　企業的財產作爲一個集合體往往由衆多不同類型的資產組成，而這些資產在企業的實際運行中往往是密不可分的。因此，如果融資人即能將這些財產作爲融資擔保的標的物，又能夠在正常的經營中自由的加以處分的話，將最大限度的實現財產的擔保價值。浮動擔保制度正契合了這種需要。具體而言，浮動擔保主要有以下幾個方面的優越性：
　　1、賦予了擔保人極大的自由，促進了資金融通。浮動擔保的本質特徵即在於擔保人(一般也是債務人本身)對擔保標的物的自由處分權。擔保在結晶以前並不固定於特定財產之上，企業仍可在日常經營範圍內處分財產而不需要擔保權人的同意，擔保的設定對企業正常的營運活動並沒有影響。
　　2、可以充分發揮企業作爲一個整體的擔保價值。浮動擔保在設定和實現時均可以充分發揮企業的整體擔保價值。在設定時，債務人以企業的全部或一類財產作爲擔保物。在浮動擔保實現時，以當時企業所有的財產爲擔保物。這樣做的好處在於，企業是由各種類型的財產構成的有機組織體，由於財產之間具有相互配套的特徵，將所有財產結合起來的總價值高於將單一財產價值相加的總和。因此，浮動擔保多在企業的整體財產(有些情況下也可以是企業的某一類財產)上設定，充分利用了企業財產的擔保價值。而在浮動擔保實現時，擔保權人可以將企業整體出售或者運用財產管理人制度接管企業，較之零星出售單個擔保財產的方式，顯然更科學。
　　3、設定手續較爲簡便，費用較低，易於操作。浮動擔保設定的手續十分簡便，僅需做成設定擔保的書面文件並在法定機關登記即可，不需要制作詳細的財產清單，大大降低了企業的交易成本。同時也無須就構成擔保的財產爲個別的公示。另一方面企業新取得的財產無需辦理任何手續就當然的成爲已設立的浮動擔保的標的物，降低了設定擔保的各種費用，十分便捷。
　　三、我國引進浮動擔保制度的特殊必要性
　　在我國擔保物權立法現代化的過程中，完全有必要引進英美法上的浮動擔保制度，建立我國的浮動擔保制度是經濟發展的需要。筆者認爲，在我國建立浮動擔保制度主要基於如下幾個原因：
　　1、企業擴張所帶來的融資需要
　　隨着我國市場經濟的發展，企業對資金的需求量越來越大。企業於持續經營中經常需要外界資金的投入，而投資者一般都會要求借款人提供擔保。然而，現行擔保法所規定的商業擔保方式(保證、抵押、質押、留置、定金等)並不能夠完全滿足這種要求。主要原因在於:留置擔保方式主要適用於加工、承攬、運輸等合同，其目的主要是在債務人不履行債務時對債權加以保全，不可能起到上述資金融通的作用 。而在定金擔保方面，如果一個企業可以以足夠的定金作爲擔保，那也不需要向銀行進行融資了。質押擔保的特徵在於轉移標的物的佔有，而失去對質物的使用權對企業發展不利，因此也無法很好的滿足企業的需求。由於抵押所要求的標的物多爲不動產，而中小企業多數財產爲流動性財產(如庫存、應收欠款等)，因此抵押方式也不可行。可見，在企業財產上設定擔保時，最佳擔保形態應爲：企業不因設定擔保而喪失對擔保物的佔有，並可在設定擔保後爲其正常的經營而處分擔保標的物，爲避免這種處分帶來擔保標的價值的減少，應使擔保權效力當然及於企業將來取得的財產。
　　2、適應項目融資方式在我國發展的需要
　　我國經濟基礎薄弱，但是發展很快，所以資金數需求目相當大。而項目融資作爲一種先進的金融融資方式，對解決建設資金缺口、促進經濟可持續發展意義重大，所以已經在我國的經濟建設中得到廣泛應用。可是項目融資因其涉及的資金巨大，貸款人承擔的風險相應也很大。爲分散風險，保證其貸款得到償還，貸款人往往被要求做出一系列的擔保安排，物的擔保爲其中的重要一環，如果不能在項目資產上設定物的擔保，或者設定後無法得到實行，勢必影響到國際貸款人的貸款積極性。而浮動擔保能夠很好的滿足貸款人的這一要求，平衡借貸雙方的利益。
　　四、浮動擔保制度在我國的發展
　　1、浮動擔保的實踐中已先於立法出現
　　在我國，浮動擔保的實踐已經先於立法出現。如在1985年3月深圳特區沙角電廠B廠項目融資中便使用了浮動擔保 。提供銀團貸款的銀團對借款人合和電力(中國)有限公司的全部資產設定了浮動擔保，並要求發生違約事件時有權直接接管合和電力(中國)有限公司與深圳特區電力开發公司合作興辦的沙角電廠;同時銀團還在該電廠的全部固定資產上設立了抵押擔保。而安徽省擔保機構採取過與企業主、主要股東、配偶、親友籤訂一起以所有財產做反擔保協議的方式，規定股東的個人財產物的增加，甚至他未來取得的技術成果、知識產權都可以納入抵押的浮動財產之中。姑且不論以上幾個案例是否都屬於真正意義上的浮動擔保，但至少可以看出浮動擔保方式已經在實踐中萌芽，並在一定程度上得到應用，對其以法律的規定加以調整和規範當屬明智之舉。
　　2、《物權法》與浮動擔保制度
　　第十屆全國人民代表大會第五次會議於2007年3月16日通過了《物權法》。我想該法意義之重大，大家肯定是不言自明的。擔保物權方面，《物權法》在第一百八十一條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”學者認爲這是一種新型的抵押權：動產浮動抵押權 。可以說這是浮動擔保制度在我國法律制度中的雛形，標志着我國在構建浮動擔保制度上邁出了堅實的一步。
　　《物權法》上的浮動抵押權具有以下幾個特點：
　　(1)抵押人方面：我國規定設定浮動抵押的主體是企業、個體工商戶和農戶。所謂企業包括具有法人資格的企業(如公司)，也包括非法人企業(如合夥企業、中外合作經營企業等)。個體工商戶是指在法律允許的範圍內，依法經過核準登記，從事工商經營活動的自然人或者家庭 。農戶即農村承包經營戶，依據《民法通則》第27條：“農村集體經濟組織的成員，在法律允許的範圍內，按照承包合同規定從事商品經營的，爲農村承包經營戶。”
　　(2)抵押客體方面：《物權法》允許設定浮動抵押的財產只能是法定的動產(即：生產設備、原材料、半成品、產品)，既包括抵押人現有的法定動產，還包括抵押人將來所有的法定動產。
　　(3)抵押權效力方面：在浮動抵押權中，抵押期間，抵押人用於抵押的動產是變動不居的，可以流入也可以流出。申言之，抵押人可以出售、出租甚至抵押這些動產。只有當發生浮動抵押財產的確定事由(債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形)時，該抵押財產才被特定化。此時，抵押人未經抵押權人同意不得隨意處置。
　　五、完善我國浮動擔保制度的幾點建議
　　雖然《物權法》已經構建了我國浮動擔保制度的雛形，但在內容上還有不完善之處，例如浮動擔保人的權利、浮動擔保債權人的權利等問題，相信在最高人民法院不久後將會出臺的關於《物權法》的司法解釋中會有詳細的補充。對此，筆者不加贅述。筆者在此主要論述以下三個方面的內容：
　　1、浮動抵押的主體
　　《物權法》規定設定浮動抵押的主體是企業、個體工商戶和農業生產經營者。在英國，浮動擔保由公司法規定，因此，只對公司資產設定浮動擔保，公司之外的個人或合夥組織不能採用浮動擔保形式。 筆者認爲，英國法的規定有其合理之處，主要原因在於：由於自然人、合夥承擔民事責任都是以其所有財產提供一般擔保，且這種財產不因爲特定時間的到來而固定。而在民事訴訟程序上，當自然人、合夥於後來取得財產時，未獲得完全清償的債權人仍可以向其主張債權而沒有任何障礙 。這種制度設計彌補了缺失浮動抵押而可能產生的不利影響，因此，《物權法》沒有必要將浮動抵押的設定權擴及個體工商戶和農業生產經營者。
　　2、浮動抵押的客體
　　浮動抵押制度的設立，擴大了擔保範圍，即抵押人可以利用其現有的和將來擁有的部分動產進行抵押。這對於一些技術含量高、發展前景好的中小企業十分重要，它們可以充分利用浮動抵押獲取企業發展壯大所必不可少的資金。可見《物權法》規定的浮動抵押制度將其客體界定爲“現在擁有的和將來所有的法定的動產：生產設備、原材料、半成品、產品”，十分有利於推動企業發展。不過在今後發展更成熟時，應該借鑑英國等浮動擔保制度發展比較成熟的國家的經驗，將土地、房產、甚至商譽等無形資產，以及其他更廣範圍內的物(在英國，浮動擔保的標的物範圍相當廣泛，“它包括企業現有的和將來取得的財產，既包括不動產也包括各種動產和無形資產，像存貨、應收帳款、土地、設備、商譽、專利等都可以成爲浮動擔保的標的物，但賣方以保留所有權條件出售給借款人的貨物以及企業以融資租賃方式取得的設備則不包括在內” )也納入浮動抵押客體的範圍內，進一步加強中小企業的融資擔保能力，以緩解市場主體，尤其是中小企業，客觀上存在的融資難問題。
　　3、構建財產管理人制度
　　考察浮動擔保在英國的整個運行過程可以發現，擔保權人可以在擔保權實行時任命財產管理人接管整個企業並繼續經營是該制度中較爲獨特的部分。“隨着浮動擔保制度之演進，愈益了解代管人之選任對於浮動擔保之實行特別適合，因此不問裁判上或裁判外，浮動擔保之實行通常均選任代管人擔任之。” 雖然我國沒有財產管理人制度，但英格蘭爲配合浮動擔保始創管理人制度的法制實例當爲我國最好範本。 但問題是由誰來充任管理人，英格蘭一般由特許會計師充任管理人的做法 ，我國不應借鑑。經營企業是綜合性的管理活動，並不是所有會計師都所能勝任的。結合我國國情，筆者認爲應該由擔保權人自己任命，即可以是擔保權人身邊的管理人員，也可以是職業經理。財產管理人是保障浮動擔保實行的一項非常重要的制度，前面的建議只是對於其制度的膚淺的討論。我國應隨着實踐的發展，待時機成熟時再進行完善的立法。
　　五、結語
　　源於19世紀英國的浮動擔保制度是英國衡平法極爲便利而優越的融資擔保方式。它是符合市場經濟規律的一種法律制度，能夠促使有限資源的最優利用，符合法理上關於法的效率追求的目標，具有很強的科學性和實用性，符合我國現階段發展的需要。我國應抓住頒布《物權法》的重大機遇，完善浮動擔保制度，爲我國經濟發展做出更多的貢獻。