擔保信托

當受托人接受了一項擔保信托業務後，委托人將信托財產轉移給受托人，受托人在受托期間並不運用信托財產去獲取收益，而是妥善保管信托財產，保證信托財產的完整。例如附擔保公司債信托就是一項擔保信托。附擔保公司債信托是西方國家信托機構廣泛开展的一項信托業務，是信托機構在公司企業發行公司債券時，爲便利公司債券的發行，保護投資者的利益而設立的。發行債券是企業籌措資金的一種方式，企業在發行債券時首先要解決一個問題，就是擔保品的保管問題。

從舉債的角度看，債務人舉債必須要向債權人提供擔保，或以信譽擔保，或以財產擔保，以財產擔保居多。在其它的舉債形式中，比如從銀行借款，企業可以直接把擔保品交給銀行，由銀行在借貸期間持有擔保品。這樣擔保品可以直接由債權人持有，但在發行公司債券時，舉債企業面臨的是爲數衆多並且不確定的債權人，舉債企業不可能讓每一個債權人都能直接持有企業提供的擔保品，企業就必須爲衆多債權人確定一個擔保品的持有人，在債券還本以前，由這個持有人爲衆多債權人持有擔保品，保護債權人的利益。爲此企業可以向信托機構申請附擔保公司債信托，由信托機構作爲受托人，在受托期間妥善保管擔保品，待企業償還債券本息以後，再把擔保品交還給發債的企業。

1.保證方式加重了債權危機。
債務人不履行債務，由保證人履行債務或承擔保證責任，雖滿足了債權人的債權，但在債權人的債權消滅之時，又產生一新的債權債務關系-保證人與債務人之間的債權債務關系；而且於保證人代債務人履行債務之時，債務人的不履行已由債的關系成立之時的可能性轉化爲必然性，保證人債權的實現無日可待。因此，保證人承擔保證責任，並未根本解決討債難問題，原債權的實現以保證人債權難以實現，甚至不可能實現爲代價；債權難以實現的危機亦並未徹底消滅，只是從原債權人轉給新債權人-保證人。而且保證人所承受危機的程度要幾倍大於原債權人。這可謂保證制度的本質弊端，也是物上保證人（第三質押人及抵押人）擔保的通病。

保證制度的這一本質弊病又導致了審判實踐中諸多不良後果：
其一，審理債權人與債務人的糾紛案件經一審、二審、甚至再審，以保證人代爲履行而結束後，因保證人與債務人之間的債權債務關系依然存在而仍需另一訴訟程序予以解決。致使一簡單的債權債務糾紛案件必須經兩次訴訟才能徹底終結。枉廢審判程度，浪費人力、物力，也給保證人帶來訟累。

其二，保證人承擔保證責任後要承擔其債權無法實現的巨大風險，並且爲行使追償權會再次涉訟，而並不爲此獲取任何利益，致使無人愿意充當保證人。爲了成就債權債務關系，債務人只好求助於親朋擔當保證人，親朋又礙於情面不對債務人的履約能力進行必要的審查。由此，又孕育着更沉重的債權危機，又加重了尋找保證人的難度。

其三，因保證人將會蒙受不利，保證人在涉訟時爲使自己擺脫困境，會利用保證責任期間、保證人的抗辯權、保證合同的失效、無效等技術性問題，爲自己辯駁，使簡單明了的債權債務糾紛情節復雜化了，增加法院的決斷難度，甚至拖延訴訟程度的進行。

2.保證人擔保難以有效地擔保債權的實現。
現代民法的擔保制度種類繁多，方法各異，但大致可有人的擔保、物的擔保、所有權擔保（所有權保留與讓與擔保）及抵銷擔保等多種。在諸多擔保方式中，就擔保的效力而言，保證是最欠缺可靠性與安全性的一種擔保。它所擔保的債權能否實現取決於保證人有否財產，於該財產之上是否還有其他債權或擔保物權，及財產所有權是否純淨完全等諸多因素。任何一個環節出現麻煩都將危脅債權的實現。盡管中國《擔保法》利用相當的篇幅將保證制度修飾裝點得如此完備，仍很難從根本上提高保證的擔保效力。
抵押是債權人以在他人物上所享有之抵押權保證自己債權實現的一種擔保。與保證相比，因其屬於特定物的擔保，債權人就該特定物享有優先受償權而具有一定的可靠性與安全性。但抵押制度在中國仍不乏流弊，難以充分發揮其擔保功能。

1.擔保功能因抵押制度固有的問題而減弱。
抵押以不轉移佔有爲特徵，雖可物盡其用，不影響債務人的佔有、使用、經營管理，充分發揮物的使用價值造福於社會，但恰恰因不轉移佔有而易滋生弊端。

其一、抵押物在抵押人的佔有控制之下，抵押人爲謀取利益會竭盡全力甚至無度地使用抵押標的物。抵押標的物貶值難以避免。立法者預見到標的物貶值的問題，及將給債權人帶來的損害，在擔保法中明確規定：“抵押人的行爲足以使抵押物價值減少時，抵押權人有權要求停止其行爲。”但抵押權人能否得悉抵押人的行爲使抵押物價值減少及抵押權人要求其停止行爲，抵押人能否立即停止都難確定。爲此，擔保法不得不又規定：“抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。”但在許多情況下抵押人沒有任何辦法恢復抵押物的價值，亦無能力再提供與減少的價值相當的擔保。因此，無論立法者如何有預見能力，將條款規定得周延而無疏漏，都無法改變抵押標的物貶值的事實；無論賦予債權人停止侵害請求權、恢復價值請求權，還是增加擔保請求權，都無法對債權危機予以救濟。

其二、抵押物由抵押人佔有，抵押人在爲佔有、使用期間，還會以該標的物爲他人再設定抵押權、質權、留置權、優先權、用益物權等，不免在同一標的物上發生若幹權利的竟合。抵押人爲他人再設定權利雖不爲法律所禁止，但卻增加了法律關系的復雜性。各權利人都就該標的物主張權利，如何處理？各權利的效力如何？《擔保法》除在第48條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。” 及五十四條規定的同一標的物上若幹抵押權竟合的外再無明文；《海商法》的僅有一條：“船舶優先權先於船舶留置權受償，船舶抵押權後於船舶留置權受償”又因其爲特別法而僅適用於海商債權債務糾紛案件。學者亦有文章對權利竟合效力問題進行探討，但至今仍無定論。審判實踐中面對這樣一個復雜問題而無法可依，給法官決案帶來困難。而且，實踐中常常是在執行程序中因案外人提出執行異議發現抵押標的物上權利竟合問題的，法官須經查證屬實，報請法院院長批準後，中止執行程序，並由院長提交審判委員會討論決定按審判監督程序解決。造成了訴訟程序及執行程序的極大浪費，亦給當事人帶來訟累。

2.擔保功能因國情等社會問題而減弱
其一，抵押標的物無須轉移佔有，“抵押權欠缺爲外部所知的表徵”（注：史鈞：《完善中國抵押制度的幾點立法思考》，載於《中國法學》1997年第4 期。）。因此，各國法律以保證交易安全爲目的， 都對抵押登記進行了規定。中國擔保法對房屋、土地使用權、機器設備、運輸工具等主要財產的抵押採登記生效主義“抵押合同自登記之日起生效”，非經登記的抵押合同不生效力，不受法律的保護。但登記生效主義與中國國情及國民的法制觀念尚存很大差距，還達不到保護交易安全的目的。

①擔保法雖問世已三載，但相關機構的設置及配套的工作制度並未建立起來，債權人債務人到《擔保法》規定的部門辦理登記，未有相關的機構予以辦理，仍有登記無門的問題。

②中國仍然採用土地管理與房產管理相分離的管理格局。以房地產、廠房等建築物抵押的，到縣級以上的地方人民政府規定的部門登記，以無地上定着物的土地使用權抵押的，至土地管理部門登記。但《擔保法》同時又規定“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋佔有範圍內的國有土地使用權同時抵押，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”如此造成同一抵押合同要否分別到兩個部門登記，未經分別登記的，效力會否發生等疑問，審判機關也難以處理。

③抵押人雖對土地有權使用，亦擁有房屋，但尚未取得土地使用權證及房產證等有效證書，有關機關不予辦理抵押登記。

④抵押登記確定的登記收費標準過高，許多抵押人無力承受，債權人又不愿負擔此項費用，而未辦理抵押登記。

⑤抵押登記制度尚不爲國民所周知，許多人不懂得抵押登記具有何法律意義，更不知應到何處去登記，致使一些抵押合同因未辦理抵押登記而無效。

因上述諸多因素，當事人之間設立的抵押權不僅不能對抗第三人，且在抵押人與抵押權人之間亦不生效力，致使當事人之間設立的抵押權關系形同虛設，有擔保的債權淪落爲無擔保的債權，登記制度束縛了債權人的手腳，成爲債權實現的羈絆。

其二，國有土地使用權作爲抵押標的是中國抵押制度的特色，土地使用權與其他抵押標的物相比具有較高的安全性。但債務人因缺乏資金或企圖規避義務常常拖欠應當繳納的土地使用權出讓金。當債務人無力償還債務，債權人就土地使用權行使抵押權時，發現債務人拖欠土地使用權出讓金，且無資力繳納，債權人要么代債務人繳納出讓金，要么以拍賣土地使用權的價值優先支付土地使用權出讓金，要么放棄抵押權。而無論選擇哪一種都意味着債權人不可能實現或不可能完全實現自己的債權。

其三，實務中常以設備車輛作爲抵押標的物。但是，法院依照有關法規的規定，爲了保證社會的穩定對大型企業的設備不予以抵押的執行；而按照有關嚴格控制社會集團的購买力的地方法規的規定，以抵押標的物小汽車折價償還債務的，對於債權人如屬超編超標，小汽車應予沒收，不超編、不超標，但未經控購部門批準的，要處以罰款，並責令繳納教育附加費。種種方面的制約，使抵押權難以發揮其應有的擔保功能。

其四，當事人因債權債務關系發生爭議，訴諸法院，法院強制拍賣，變賣抵押標的物以實現抵押權。由於在審判程序及執行程序中嚴重存在的地方保護主義及地方政府、企業主管部門的幹預等因素，使債權人很難通過執行程序合理地實現其債權。以抵押標的物折價償還債務的，常常以高於標的物實際價值的金額抵債，債權人取得抵押標的物後，又常常不得不以低於標的物實際價值的價錢出賣，使債權人蒙受嚴重損失，亦造成當事人的訟累。
質押雖以轉移佔有爲特徵，克服了抵押不轉移佔有的弊端，但也有問題。

1.債權人在佔有質物的同時，要負擔對質押標的物妥善保管的義務，因保管不善致使質物嚴滅失或毀損的，不但債權將失去質權的擔保，而且質權人還要向質押人承擔民事責任。雖享有權利即應承擔義務完全符合民法的公平原則，但讓債權人承擔如此重大的責任，並因責任承受巨大的心理負擔，所負代價似乎太高了。況且，“有些債權人的自身條件決定了它不可能提供保管質物的場所，對於如何妥善保管質物缺乏專門知識，這就爲質押業務平添了現實阻力。”（注：張理：《對中國擔保制度現實困境的思考》，載於《南京大學法律評論》。）

2.關於質押實現的方法，擔保法第71條有明確規定：“債務履行期間屆滿債權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣，變賣質物。”所謂依法拍賣通常是指經雙方協議委托拍賣行按《拍賣法》規定的程序拍賣，或訴請法院，由法院按執行程序強制拍賣。如此實現質權，一是程序繁索，形式復雜；二是債權實現的期待期過長。不僅如此，質押物仍有賣不掉的可能，債權人只得以質押物折價受償。另需組織專人處理舊貨，浪費大量的人力物力。同時還會發生與抵押物折價受償存在的同樣問題。

3.質押擔保方式具有一定的局限性。債權標的額巨大及債權人人數衆多的債權債務關系，不可能採用或不適於採用質押方式。例如，銀行作爲債權人發放巨額貸款，企業對外發行債券都很難採用質押方式。中國曾發生過很多債券糾紛案件，由於就發行債券未採用合理的擔保措施，企業經營不善無力償還債務時，債權人向代發銀行主張清償，但多數銀行無擔保責任，不予承兌，遂發生糾紛。發行債券是商品經濟發展中企業融資的一個極好辦法，但至今還欠缺一個較好的、切實可行的擔保手段。

4.權利質押在質權實現時無須拍賣、變賣等繁索程序，因此，較之動產質押有一定的優越性。但實踐中亦存在很多問題。近兩年已出現許多僞造票據、存單，或以票據存單的復印件作質押的案件，給債權人造成很大損失。有關部門已有文件明確禁止存單作質押。以股票出質的，出質人與質權人按《擔保法》規定應向證券登記機關辦理出質登記，雖可避免僞造股票的問題，但股票的價值瞬息萬變很難擔保債權的實現。知識產權中的財產權作質押標的問題則更突出。一個債務人已經到了無力償還債券的程度，他的商標專用權還會有什么價值？著作財產權的價值取決於作品以何種形式發表、作者的聲望、作品的質量等多種因素，而這一切又都難以確定。據調查實務中尚無知識產權作質押的實例。

擔保方式的不利，債權實現失去保障，將影響到以該債權爲環節而形成債的連環的所有債權人的債權，乃至危及到整個社會的交易安全。研究、借鑑中國外先進的立法經驗以完善中國擔保制度已十分必要。
1.有利於改善法院審判人員的工作作風
 《中華人民共和國仲裁法》頒布實施已近三年，但仲裁解決糾紛的方式仍未能家喻戶曉，當事人對仲裁裁決的效力，仲裁方式的益處，甚至對自己選擇仲裁與審判的權利一無所知，發生糾紛會毫無疑問地起訴於人民法院。人民法院對糾紛案件高度壟斷的裁決權，培養了低素質法官的狂妄自大、認錢爲是的工作作風，而且與充滿活力、競爭激烈的商品經濟形成極大反差，並陰礙了商品經濟的健康發展。信托擔保是一種非訟形式實現債權人債權的制度。建立信托擔保制度，开創多方面的解決爭議渠道，讓營利性的信托擔保公司、民間團體的仲裁機構與國家的審判機關人民法院在不同的角度上發揮解決權益之爭的職能，並形成競爭局面，以此促使法官改變長期以來形成的壞作風，從而使他們利用手中的權利切實爲商品經濟的發展好服務。

2.有利於徹底解決糾紛
在保證人擔保債權場合，保證人代債務人償還債務後，在債權債務消滅的同時又產生了保證人的債權，而且因諸多原因保證人債權實現的難度要遠大於債權人的債權。這一難以實現的債權很可能象頑固的病毒注入商品經濟的健康肌體，對其他債權人的債權及社會交易安全造成潛在的危脅，並隨時可能引發病變，阻礙商品經濟的發展。而信托擔保公司作爲擔保人情形與此不同，當債務人無力償還債務時，信托擔保公司以信托財產而非以自己財產償還債務。債權人債權實現之日，即擔保公司使命完成之時，債權是徹底消滅，而不是轉移，不會以此爲隱患再引發其他權益之爭。

3.有利於爲社會創造就業的機會
信托擔保公司從事信托擔保業務需要完成很多專業工作。要派專人審查債務人履約能力，財產狀況；要有專業人員評估信托財產的性能、價值；債務人無力償還債務時，要派人清理出賣財產以償還債務……爲完成這些錯綜復雜的工作需要聘用衆多專業工作人員。在美國從事擔保業務的除信托擔保公司外，還有抵押經紀人（mortgage broker）、 抵押公司（mortgage company）及抵押銀行（mortgage bank）。 他們都是介於債權人與債務人之間，從事中介擔保活動的。這種繁忙的中介擔保活動爲社會提供了很多就業機會。中國因人口多、企業經營不善破產倒閉多帶來的就業難已經成爲一個嚴重的社會問題。建立信托擔保制度，並依法成立擔保公司，以此提供一些就業機會，將在一定程度上緩解就業難問題。在此意義上，它的效果應該不亞於吸引幾個外商在中國辦廠。